论世界各国社会法理论之发展趋势——兼论中国的社会法思潮/茂德龙

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:51:53   浏览:8522   来源:法律资料网
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论世界各国社会法理论发展之趋势
——兼谈近年来我国的社会法思潮
毛德龙
(东莞市中级人民法院,广东 东莞 523008)

摘要:社会法的研究近年来已经成为法学界关注的热点问题之一。世界各主要发达国家的社会法学说是我们研究社会法理论不可逾越的学术积累。我国台湾地区秉承德国、日本的社会法学说,社会法理论研究已经处于寂落。中国的社会法研究大多是在经济法学者之间展开的,目的是以社会法的视角来论证经济法的独立价值。我国官方和学界也已经形成了初步的社会法主流观点,那就是社会法就是包括社会保障法与劳动法在内的一个法律部门。
关键词:社会法;经济法;社会立法;法律的社会化

一、社会法在中国的兴起
关于社会法的研究近年来无疑是中国法学界的一大热门。什么是社会法,社会法的体系如何,社会法在整个法学体系中的地位等问题,学者给出了异彩纷呈的观点。并且,基于社会法的视角来研究和认识经济法,已经成为中国经济法学界较为流行的一种潮流。在中国的法学界,对社会法之所以勃发出如此高涨的热情,除了建立社会主义市场经济体系“安全网”的迫切需求外,还有一个不得不引起我们重视的原因,那就是经济法学基础理论的贫困,激发了经济法学者对社会法研究的强烈欲望。这些研究,并非聚焦于西方学者真正关注的社会法的生存保障功能,而在相当程度上是想通过社会法的理念来解释陷入困境的经济法理论。以至于,当我们搜索有关中国大陆的社会法文献时,十之八九是经济法学者投到社会法领域的热切期盼的目光。[ ]
二、世界各主要国家社会法理论研究状况之考察

作者简介:毛德龙(1977-),男,山东日照人,广东省东莞市中级人民法院民四庭副庭长,西南政法大学经济法学博士研究生。主要从事经济法基础理论和公司法的研究。

(一)德国社会法简介。德国是较早提出社会法的概念并制定了《社会法典》的国家,1975年德国制定了世界上第一部《社会法典》,这为我们了解德国社会法的理论和实践提供了实定法的依据,德国的《社会法典》成为我们理解德国社会法理论和实践的锁钥。社会法在德国成为独立的法学领域,是二次世界大战之后的事情。在德国,对于社会法亦有三种不同的理解:其一,将社会法定位于公法与私法之外的第三法域;[ ]其二,将社会法定义为实现社会政策而制定的法律,包括劳动法、消费者保护法和住宅法等;其三,将社会法等同于社会安全法,这一观点已经成为主流,已经成为德国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。[ ]随着德国《社会法典》的制定,社会法的内涵与外延之争似乎已经基本尘埃落定,所谓社会法通说就是从社会福利支出的意义上去理解的。在德国,由法律特性与属性观之,社会法主要属于公法领域,尤其是公法行政领域。社会法作为特别行政法,主要隶属于给付行政的范畴,至于在一般行政中占极其重要地位的干预行政,则仅仅出现在社会保险关系中关于交缴保费义务的争议上。德国社会法的主要理念在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法治国原则和各项社会基本权利。[ ]可以说,生存权保障原则、社会国原则是德国社会法一以贯之的基本精神。
(二)日本社会法理论总括。社会法概念在日本的兴起,其起源虽然可以追溯到战前的明治时代,但其真正成为独立的法领域,并获得实定法上的依据,则是战败之后的事。在日本,社会立法与劳工运动密不可分,可以说是在劳工运动的推动下起步的。日本的社会法学说受德国影响极大,但其研究却更进一步,颇有独到之处。[ ]日本对社会法的认识经历了几个阶段:第一,菊池勇夫的“作为部门法及法域”的社会法学说。菊池教授认为:社会法,是规范社会的阶级均衡关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称。社会改良主义是社会法的基本理念,社会法的体系包括经济法、社会事业法和劳动法。[ ]第二,桥本文雄的“保护特定主体”的社会法学说。桥本教授认为,对于社会法,必须从法的主体变迁上来理解,社会法的基本特征就在于,其法的主体是具体和特定化的,并具有保护经济弱者之功效。桥本教授还引进了“社会人”的概念,并将其定义为被特定化了的社会集团。[ ] 日本现代民法的学科带头人、东京大学教授星野英一也持类似观点,他认为:“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’,并被试图加以体系化。”[ ]劳动法、环保法、社会保障法、消费者保护法、公用事业法、教育法、妇女权益保护法、未成年人保护法、老年人权益保障法都是社会法的组成部分。[ ]第三,加古佑二郎的“保护劳动者阶级这一具体主体”的社会法学说。加古佑二郎认为社会法并非保护所有的特定主体,而是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。[ ]第四,沼田稻次郎与渡边洋三的“对市民法修正说”,沼田教授与渡边教授认为,社会法是作为对市民法的修正而存在的,由于市民法的贯彻和执行使资本主义社会形成了结构性的矛盾,进而对市民社会中现实存在的特殊社会群体的生存权构成了严重的威胁,社会法就是基于社会正义,为维护生存保障权而实施的法律。这一学说实际上是对劳动法、社会保障法、禁止垄断法以及环保法等社会立法所作的法学注释。[ ]沼田教授还进一步指出:作为对古典民法进行修正的社会法,是以调和具体利益的对立为基本目的,其实质是确立具体的自由来限制和约束私的所有权自由。社会法就是以个人的利害从属于社会的统一整体利益为基本法理的法。相对于以个人的权利义务为核心的个人法,社会法则是对建立在个人法基础上的个人主义法秩序所存在弊端的反省,并以对其实施社会管制为显著特征的法。[ ]持“市民法修正说”观点的学者除沼田教授与渡边教授之外,依田森教授与角田丰教授也持同样观点。
在日本社会法学界,对于社会法之“社会”是“全体社会”还是“部分社会”学者之间颇有歧异。例如,菊池勇夫教授就持“全体社会说”,而沼田稻次郎教授则持“部分社会说”。对于此种歧异,关涉经济法是否社会法之组成部分,持“全体社会说”认为社会法领域只有在统合受到社会正义激励的劳动法、社会保障法乃至经济法时方得成立;而持“部分社会说”者则不把经济法放在社会法领域之列。时至今日,持“部分社会说”者已经在日本占主流地位,并在生存权保障原理指导下建立起日本的社会法体系。[ ]无论如何,日本法学界基本承认社会法具有以下几个特征:其一,社会法乃是资本主义经济体制所生矛盾之法学层面的反映;其二,社会法之成立不得欠缺身为资本主义受害者的社会集团的由下而上的实践运动;其三,此等矛盾反映在法学层面,并非以不同阶级间之力与力的对抗关系为始终,而系发展为法学上价值理念之对立。[ ]
(三)法国社会法理论掠影。在法国,社会法的范围比较广泛,凡是不属于传统公私法学所界定的研究范围的,都可以称之为社会法。但一般意义上社会法被认为包括劳动法和社会安全法。法国于1956年即制定了《社会安全法典》,1985年做了大幅修改,称为新《社会安全法典》。法国社会安全法的基本原则有:团结互助原则、强制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。[ ]
(四)英美国家之社会法概观。在英国和美国,社会法通常做较为广义的理解,美国一般称之为welfare law,英国则称之为social security law或者the law of social security。英美国家不太注重法律部门的构建与法律体系的整理,但是社会法这一概念和实定法依据在英美等国是实实在在地存在的。美国学者海伦·克拉克在其所著的“social legislation”一书中对社会法定义广为援引,她指出:“我们今天所称之‘社会法’,这一名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关,他在1880年就曾立法规定社会保障,以预防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益,另一方面是为了大众的利益,我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”[ ] 由此可见,在美国,对社会法的认识,不仅局限于对特殊人群的生存保障,社会法还被上升至整个“社会安全网”的高度来理解。
三、我国台湾地区之社会法透视
我国台湾地区对于社会法之认知有三:其一,社会法乃公私法之外第三法域或者团体法。持此论者主要有法治斌、韩忠谟等;其二,社会法乃社会政策之立法。持此论者主要有黄佑昌、林纪东、陈国均、刘得宽、陈继盛等。[ ]陈国均先生就是从这个意义上来认识社会法的,他认为,从广义上讲社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种社会法规的总称,它是根据国家既定的社会政策,通过立法的方式制定法律,以保护某些特别需要扶助的人群的经济生活安全,或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有这些法规集合在一起,便被广泛的称之为社会法或者社会立法。[ ]其三,将社会法视为社会安全法。持此观点者有黄钦越、钟秉正、王泽鉴、郭明政等。台湾著名学者王泽鉴教授认为:“社会法即系以社会安全法为主轴展开的,但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。”[ ]无独有偶,台湾留德学者钟秉正先生也认为:“社会法为我国(台湾地区)新兴之法学领域。其体系分类主要有社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助四项。”[ ]很明显,钟秉正秉承德国社会法学说也倾向于认为社会法就是社会安全法。
台湾学者蔡茂寅教授则秉承日本学者沼田稻次郎的学说,主张从市民法修正的角度来认识社会法。他指出:“随着资本主义经济社会的高度化,近代市民法的理念乃逐渐丧失其伦理性与社会妥当性基础,因之,法秩序之全面修正就成了燃眉之急。而为了校正此种与社会脱节的市民法原理,一种正视社会现实,以活生生的具体人类为规范对象的全新的法思维于焉形成。基于此种思维与具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转变可以说是从近代法到现代法,从市民法到社会法的一大原理转换。”[ ]同时,蔡茂寅教授也注意到市民法原理在社会法各个领域所受到的修正并不相同。例如在劳动法与社会保障法领域均是以生存权保障为其主要指导原理,但在环境法和消费者保护法之领域,生存权的指导性则不明显。然而,无论如何,战后社会法的思想基础及其实定法根据,最主要的仍是生存权保障原理。[ ]
与此同时,蔡茂寅教授还主张不要过分执着于社会法基本原理的研究,而应当将学界的主要精力致力于具体社会法制度的探讨上来。蔡茂寅教授分析了自十九世纪八十年代后,日本学者少有关注社会法基础理论的研究的原因,他认为:“第一,日本的社会法研究早已脱离初期兼容并蓄、浅尝辄止的粗糙阶段,学者通常只在单一的社会法领域进行研究,显现分工精细的高度化现象,因之即无必要对上位阶的社会法概念多做演绎。第二,社会法作为一个‘说明概念’固然有其学问上的意义,并且有助于‘思考经济’,但是其转化为‘工具概念’的疑虑则以祛除,有鉴于此,学者对此一概念的进一步探讨自然多有踌躇。申言之,社会法的工具概念化,可能出自其‘给付行政’的性格,演绎出无需适用‘法律保留原则’的结论,助长行政的恣意、独断,反而有害国民在此一领域的‘权利化’地位之进行,弊端兹深,因此难获认同。第三,社会法概念的确立,在实践意义上也受到怀疑。这是因为如同后述,社会法的概念在日本极为广泛,同属社会法之各领域(例如社会保障法与教育法)相互之间,性质上往往大不相同,因此,即令确立作为上位阶概念的社会法之内涵与外延,亦难据此主张制定整合此一领域之共同原理的‘社会基本法’之必要性,从而其实用性受到怀疑所致。”[ ]应当说,蔡茂寅教授的上述分析颇值得我们大陆经济法学界和社会法学界的重视和借鉴。
另外,值得注意的是,在我国台湾地区,社会法,尤其是社会保障法开始伴随着威权政治向民主政治的过渡,从传统的社会保险完全由国家主导的局面,凸现出相当程度的社会参与性与协商性。[ ]换句话说,我国台湾地区的社会法正在经历着由国家主导向社会主导的历史性转变。
四、中国大陆地区之社会法观点
我国大陆地区学者对社会法之认识,不出以上西方诸国以及台湾地区之理论概括。惟大陆学者对社会法之研究不能不打上中国特色的烙印,并且在新中国建立之前与近年来社会法的理解也颇有殊异,兹分别述之:
(一)1949年新中国建立之前的社会法研究概况。在我国大陆地区,对社会法关注较早的当数李景禧先生,早在1936年,他就撰文指出:“社会法是近代历史上产生的一个历史概念,……它是一团法规,变动无常,范围不定,因此,要说明其内容,就困难了。” [ ]黄右昌先生则在1931年著文指出:“旧分类中,最不宜存在者,即公法、私法之区别也。……社会法包括经济法与劳动法,……此项分类,乃为动摇公法、私法的界限的一大关键。……十八世纪以来,国家法律制度,均以极端个人主义为中心,……于是社会上发生‘贫者愈贫,富者愈富’之极端现象,……故自俄国大革命之后,欧美诸国以及日本各法律家,改变态度,将倾向于国家主义者,而倾向于社会主义,依据社会政策以立法,以冀调和劳资阶级之斗争。……于是法律上,对于无论何人,皆有保障其生活之义务,故以经济法与劳动法,为社会法之内包。”[ ]陈任生先生则在其撰写的《从个人法到社会法——法律哲学的新动向》一文中,将社会法视为社会学法学派或者是法律社会学思潮。他指出:“十九世纪以前的法律思潮,是建筑于个人主义的原则上面,十九世纪以后的法律思潮,则站在实证主义的社会学上。在前者方面,有十八和十九世纪间的自然法学派,在后者方面,就是本篇所欲论述的社会法学派。”[ ]在民国时期,社会法研究的集大成者当数吴传颐先生。吴传颐先生在其发表的《社会法与社会法学》一文中对新兴的社会法学做了颇为深刻的研究,他指出:“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法,并不够理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移,所构成新的人间概念之法。换句话说,社会法观念之特征,正是近代社会和法律思想的反动。……社会法思想有四种意味:第一,剥去平等化、抽象化的人格者概念的表皮,从每个人社会地位之差别性:权势者或者无力者,而予以适当估量。……第二,基于个别的社会权势者和无力者地位的不同,进一步考虑怎样保护后者抑制前者。……第三,社会法的思维,设想每个人为社会成员之一,好像螺丝钉之为机械的构成分子一样。所以纵然是私的关系,也得作为社会关系之一来把握。这样,私的关系,在私人之外,不能不由社会的大存在者出来监视和干涉了。第四,社会法的形式和现实,不能如现存制定法的形式和现实,发生南辕北辙的现象。必须在新的平面或立体上开始调和和适应的工作了。”[ ]吴传颐先生除了对社会法的概念和特征做了深刻的阐述之外,还对社会法的本质进行了入木三分的镂析,他认为:“社会法还在形成中,它本质的特征,一时还难详述。目前在形式的构造上,可得而言者约有四种:第一,社会法在法域的广漠上,几乎颠倒了从来公法、私法的顺位。……第二,社会法领域中,不再有公法、私法的对立,只有两种法域的渗透。……第三,社会法在概念上,已步入清算以前私法繁琐的技术,抽象的公式的阶段,坚实的立足于社会现实或经济政策之上。目前所谓社会立法已呈示了这种端倪。第四,社会法在内容上开始对私权附以社会的义务。这点意义上,社会法和中世纪的封建法颇相近似,都以义务为权利实质的基础,权利的授予只是使权利人负终局义务的手段。”[ ]
由上述列举可知,我国民国学者对于社会法的研究已经达到了相当精深的程度,其研究的深度和广度不亚于同时期的日本学者。他们已经认识到社会法是对传统私法体系的反动,是公私法二元对立之外的第三法域的拓展,是立足于现实社会的具体人格的登场。他们对社会法的理解有的着眼于社会政策立法,有的着眼于社会学法学思潮,还有的着眼于第三法域的界分。他们的这些研究成果都是我们这些后进晚学不可逾越的学术积累。但是我们也应当看到,民国时期的这些法学前辈们对社会法的理解还有待进一步深化:例如,他们的研究“三民主义”的色彩相当浓厚,对个人主义均持批判态度,乐观的认为社会法的立法和理念已经“全盘诞生、迫在眉睫”了。[ ]他们对社会法的研究,很少从法律部门的角度进行考察,换句话说,部门法意义上的社会法概念还很少有人提及。他们没有切实注意到公、私法划分的人权保障意义,反而对国家干涉私权毫不设防,这种认识不能不引发我们对极权主义和国家主义的深切担忧。
(二)近年来我国大陆学者对社会法的最新理解。我国大陆学者对于社会法之认识,法学博士竺效先生归纳的相当清晰。[ ]他认为近年来,我国大陆学者对社会法的理解大致有以下四种:其一,在狭义层面上理解社会法,即将社会法等同于作为法律部门之一的社会保障法。北京大学的张守文教授就持这种观点。[ ]其二,在中义层面上理解社会法。又可进一步细分为三种:(1)社会法乃社会保障法与劳动法之和;[ ](2)社会法作为一类法律,是我国社会主义法律体系的有机组成部分,不是独立的法律部门;[ ](3)社会法是除了经济法之外的第三法域中剩余部分法律的总称。[ ]其三,在广义层面上理解社会法,认为社会法是与公私法相对应的第三法域。[ ]其四,在泛义层面上使用社会法。如王全兴教授认为:“作为法律观念的社会法,除第三法域外,还包括公法和私法中的法律社会化现象。”[ ]
(三)学界与官方的通说。对于社会法的研究和探讨,有分歧当然也有共识。中央提出加快建立符合中国特色的社会主义市场经济法律体系之后,对社会法形成一个较为一致的认识,就成为中央治国理政的迫切需要和学界的共识。中国社会科学院早在1993年就发表了一份题为《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》的研究报告,在该报告中,提出了我国社会主义市场经济法律体系主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。而社会法则包括劳动法和社会保障法。该报告指出:“社会法是市场经济另一种重要法律。它是调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。它的法律性质介于公法与私法之间,其目的在于从社会整体利益出发,保护劳动者,维护社会安定,保障社会主义健康发展。”[ ]应该说,该份报告中对社会法的认识,不仅汇集了学界中部分重量级学者的意见,而且事实上很快就成为官方立法施政的学说依据。
在2001年召开的第九届全国人大四次会议上,李鹏委员长在其工作报告中,提出了法律部门的划分问题,他指出:“关于法律部门,法学界有不同的划分方法,常委会根据立法工作的实际需要,初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门,即宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。”关于什么是社会法,李鹏委员长将其定义为:“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”应该说,这是我国第一次在官方文件中明确提出了社会法的定义。而这个社会法的定义和有中国特色社会主义法律体系的划分无疑是以中国社会科学院的研究报告为基础的。[ ]2003年3月19日,第十届全国人大常委会第一次会议在北京召开,吴邦国委员长在会上提出,有中国特色社会主义法律体系包括七个门类,这七个门类是指:宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。[ ]可以看出,吴邦国委员长的讲话也没有偏离李鹏委员长对有中国特色社会主义法律体系的认识,两份报告一脉相承,都将社会法定位为与经济法、民商法、行政法等并列的、独立的法律部门。
从2003年开始,最高人民法院开始着手编纂《中华人民共和国法库》,这是建国以来新中国最大规模的一次法律汇编,甚至是中国有史以来最大规模的规章制度的汇总。《中华人民共和国法库》不仅专编编纂社会法律、法规,而且对社会法的定义和特点也做了简要的说明,《中华人民共和国法库》认为:“社会法是社会保障制度的基本法律规范,包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。……坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益,促进社会的全面进步与发展是我国社会法的主要特点。”[ ]由此可见,《中华人民共和国法库》也基本传承了中国社会科学院和全国人大常委会的观点,进一步佐证了学界和官方对社会法形成的共识。
(四)对社会法的不同理解和深切担忧。当然,我们承认学界的主流观点和官方意见的重要性,但并不等于理论界没有探讨的余地。事实上,就在第十届全国人大常委会第一次会议召开前夕,2003年3月12日,《检察日报》登载了一篇题为《法制连线:专家解读法律体系,七大体系特色鲜明》的报道性文章。郑尚元副教授在文章中指出,社会法是在“公法私法化”和“私法公法化”的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。……经济法是社会法的重要组成部分。[ ]在外延上最广义上的社会法,即为国家解决各种社会问题而制定的有公法和私法相融合特点的第三法域,包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、人口与计划生育法、科技法、教育法、卫生法、公共事业法等,也可以视为反映社会政策目标的法。在中义上来讲,社会法应当定位于劳动法和社会保障法。从狭义上来讲,社会法就是社会保障法。[ ]可见学界对于社会法还是存在相当不同的意见的。
另外,还有的学者不主张过分地执着于社会法理论的研究,而应当将有限的精力投入到具体社会法制度的构建上来。这种观点代表了学界部分学者对在中国刚刚兴起的社会法学的深切担忧。例如,王全兴教授就认为:“在社会法的研究中,还有一个问题值得我们注意,我国建国之后的法理学引进了‘法律部门’这样一个概念,随后产生的事实是无论什么法律,都希望能够为自己争取一个独立部门法的地位。先不说法律部门概念作用的局限性,但独立法律部门的光环的确吸引了众多学者的研究精力,经济法的发展就经历并且依然在经历这样一个痛苦的过程。在社会法的发展过程中,必要的学术争议是必须的,但是过分执着于概念的思辨,不去现实的解决相关问题,就会重蹈经济法研究的覆辙。”[ ]
五、结 论
由上述学说梳理和中外学者之观点考证可知,无论是学术严谨、讲求界限分野的德日,还是遵循普通法精神,不太拘束于概念体系的英美,对于社会法之定义并无一个统一的、普世的概括。但是,各国还是根据不同的历史传承和文化积累,对于社会法之定义均有一个占主导地位的、倾向性的认识。例如,德国倾向于将社会法等同于社会保障法,所谓《社会法典》之内容也基本上是围绕生存保障权而展开的。美国则倾向于将社会法视为社会政策立法的同义语,从而在更为广泛的意义上使用“社会法”这一并不完全严谨的学术概念。
而我国大陆学者对社会法语词之使用,很明显不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的术语那么明确。[ ]王为农教授指出:对社会法的理解和定义,大致分为以下四种:其一,认为社会法是一种法学思潮,即是一个相对于个人法的概念。其二,从法社会学的角度来考察,社会法是一个相对于国家法的概念,是与国家法相对应的民间法。其三,社会法是相对于公私法而言的第三法域,即社会立法和经济统治立法现象,包括劳动法、社会保障法、经济法和环保法等等。其四,从部门法意义上来理解社会法,又有广义与狭义之分,从狭义上而言,社会法就是社会保障法。[ ]应该说,王为农教授的概括基本上涵盖了中国大陆学者对社会法概念的认识。
但是,如前所述,在中国大陆并非不存在具有较大影响力的“通说”,即使使用“通说”不够准确,却也存在着占主导地位的观点。即认为社会法是调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系的法律规范的总称。[ ]但是,我们也应当看到,社会法成为现代法律体系中的一个法律部门并非一蹴而就,而是经历了数十年立法实践以及学术探讨之后才形成的。在一开始,社会法只不过是法律社会化思潮的一种概括,是对自由资本主义时期绝对形式理性法、个人主义法的反动。其后,随着风起云涌的劳工运动、女权运动、消费者运动,社会法开始由一种思潮成为具有强烈实践性的社会政策立法,而这些社会政策立法反过来又加深了法律社会化运动和公私法两元法域的崩溃。大量社会政策立法的出现,自然引起了学术界的关切,于是,社会法才开始以一个学术概念的身份登上历史舞台,并引起了十九世纪末、二十世纪初法学界的剧烈振荡与争议。由于社会法强烈的反形式理性、反个人主义以及反自由主义的特征,自然而然地与社会主义、极权主义、社会连带、国家干预、福利主义相联系,二次世界大战的爆发和社会主义国家实践的暂时失败,都对社会法的发展产生了关键性的影响。二十世纪中期,社会法理论开始进入调整阶段,学界对社会法理论的研究开始抱有怀疑和警惕态度,社会法开始转变成为一个不具有太多革命意义的、特定具体的法律部门。正是基于此种认识和高度的警觉性,笔者也赞同将社会法从部门法意义上来看待。当然,我们也不能忽视,也无法避免,对社会法发展脉络进程中的不同理解,而这就需要读者进行认真审慎地辨析具体语境中社会法的不同涵义。
应当注意的是,由于我国正处于社会转型的关键历史时期,“时间的丛集”与“时代的错位”使现代中国集前现代、现代与后现代于一身,对法律的社会化思潮缺乏应有的警惕态度,这种大背景决定了中国的社会法决不是西方社会法的翻版,中国的社会法应当着重彰显“法治国”和“法律保留”这两大原则,否则社会法就沦为变成国家统治经济的工具。


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关于转制文化企业名单及认定问题的通知

财政部 国家税务总局 中宣部


关于转制文化企业名单及认定问题的通知

财税〔2009〕105号  


各省、自治区、直辖市、计划单列市党委宣传部、财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:  
根据《国务院办公厅关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和支持文化企业发展两个规定的通知》(国办发〔2008〕114号)精神,以及《财政部 国家税务总局关于文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业的若干税收政策问题的通知》(财税〔2009〕34号)的规定,现就转制文化企业名单及认定问题通知如下:
一、2008年12月31日之前已经审核批准执行《财政部 海关总署 国家税务总局关于文化体制改革中经营性文化事业单位转制后企业的若干税收政策问题的通知》(财税〔2005〕1号)的转制文化企业,2009年1月1日至2013年12月31日期间,相关税收政策按照财税〔2009〕34号文件的规定执行。本条所称转制文化企业包括:
(一)根据《财政部 海关总署 国家税务总局关于发布第一批不在文化体制改革试点地区的文化体制改革试点单位名单的通知》(财税〔2005〕163号)、《财政部 海关总署 国家税务总局关于公布第二批不在试点地区的文化体制改革试点单位名单和新增试点地区名单的通知》(财税〔2007〕36号)和《财政部 海关总署 国家税务总局关于发布第三批不在试点地区的文化体制改革试点单位名单的通知》(财税〔2008〕25号),由财政部、海关总署、国家税务总局分批发布的不在试点地区的试点单位。
(二)由北京市、上海市、重庆市、浙江省、广东省及深圳市、沈阳市、西安市、丽江市审核发布的试点单位,包括由中央文化体制改革工作领导小组办公室提供名单,由北京市发布的中央在京转制试点单位。
(三)财税〔2007〕36号文件规定的新增试点地区审核发布的试点单位。
上述转制文化企业名称发生变更的,如果主营业务未发生变化,持原认定的文化体制改革工作领导小组办公室出具的同意更名函,到主管税务机关履行更名手续;如果主营业务发生变化,依照本通知第二条规定的条件重新认定。
二、从2009年1月1日起,需认定享受财税〔2009〕34号文件规定的相关税收优惠政策的转制文化企业应同时符合以下条件:
(一)根据相关部门的批复进行转制。中央各部门各单位出版社转制方案,由中央各部门各单位出版社体制改革工作领导小组办公室批复;中央部委所属的高校出版社和非时政类报刊社的转制方案,由新闻出版总署批复;文化部、广电总局、新闻出版总署所属文化事业单位的转制方案,由上述三个部门批复;地方所属文化事业单位的转制方案,按照登记管理权限由各级文化体制改革工作领导小组办公室批复;
(二)转制文化企业已进行企业工商注册登记;
(三)整体转制前已进行事业单位法人登记的,转制后已核销事业编制、注销事业单位法人;
(四)已同在职职工全部签订劳动合同,按企业办法参加社会保险;
(五)文化企业具体范围符合《财政部 海关总署 国家税务总局关于支持文化企业发展若干税收政策问题的通知》(财税〔2009〕31号)附件规定;
(六)转制文化企业引入非公有资本和境外资本的,须符合国家法律法规和政策规定;变更资本结构的,需经行业主管部门和国有文化资产监管部门批准。
三、中央所属转制文化企业的认定,由中宣部会同财政部、国家税务总局确定并发布名单;地方所属转制文化企业的认定,按照登记管理权限,由各级宣传部门会同同级财政厅(局)、国家税务局和地方税务局确定和发布名单,并逐级备案。
四、经认定的转制文化企业,可向主管税务机关申请办理减免税手续,并向主管税务机关备案以下材料:
(一)转制方案批复函;
(二)企业工商营业执照;
(三)整体转制前已进行事业单位法人登记的,需提供同级机构编制管理机关核销事业编制、注销事业单位法人的证明;
(四)同在职职工签订劳动合同、按企业办法参加社会保险制度的证明;
(五)引入非公有资本和境外资本、变更资本结构的,需出具相关部门的批准函;
五、未经认定的转制文化企业或转制文化企业不符合本通知规定的,不得享受相关税收优惠政策。已享受优惠的,主管税务机关应追缴其已减免的税款。
六、本通知适用于经营性文化事业单位整体转制和剥离转制两种类型。
(一)整体转制包括:(图书、音像、电子)出版社、非时政类报刊社、新华书店、艺术院团、电影制片厂、电影(发行放映)公司、影剧院等整体转制为企业。
(二)剥离转制包括:新闻媒体中的广告、印刷、发行、传输网络部分,以及影视剧等节目制作与销售机构,从事业体制中剥离出来转制为企业。
      财政部 国家税务总局 中宣部
     二○○九年八月十三日


国家工商行政管理局关于加强个体私营经济登记和监督管理工作的若干意见

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于加强个体私营经济登记和监督管理工作的若干意见
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市、计划单列市及副省级市工商行政管理局:
为了贯彻落实全国人大九届二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称《宪法修正案》),充分发挥工商行政管理职能作用,加强个体私营经济的登记和监督管理工作,促进个体私营经济健康发展,现提出如下意见:
一、提高认识,统一思想,明确个体私营经济监管工作职责
1、党的十五大和《宪法修正案》确定了社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度,确认了个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,各级工商行政管理部门必须认真学习,完整、准确地理解其精神实质,紧紧围绕“国家对个体经济、私营经济实行
引导、监督和管理”的重要任务,充分发挥职能作用,积极开展工作。
2、各级工商行政管理部门要根据国务院批准的国家工商行政管理局“三定”方案的精神,按照地方政府的要求,明确个体私营经济登记与监督管理机构的职责,切实加强个体私营经济登记与监督管理工作。
3、正确认识和处理个体私营经济引导发展和监督管理的辨证关系,转变观念,统一思想,坚决克服一些地方重发展轻管理、重登记轻管理和重收费轻管理的倾向,逐步将工作重点转移到监督管理上来。通过加强登记管理与监督管理,促进个体私营经济健康有序的发展。
二、加强调查研究和建章立制,为政府宏观决策和个体私营经济监督管理服务
1、要高度重视和认真开展调查研究工作,全面及时地掌握个体私营经济登记注册、监督管理和发展趋势等情况。对私营企业购买、兼并国有企业和集体企业,清理“假集体”,农村专业村中个体工商户、私营企业以及新兴行业的登记和监督管理等重要问题,要下力气调查研究,不断
规范、改进登记与监督管理工作。
2、要做好个体私营经济登记管理、监督管理的统计和分析工作,及时向各级党委、政府和上级工商行政管理部门反映情况,提出建议,为党和政府的宏观决策服务,为改进和加强工商行政管理工作服务。
3、要进一步研究制定对私营企业、个体工商户依法登记和监督管理的规章制度、具体办法。以《宪法修正案》为依据,配合有关部门,清理、修订、制定有关个体私营经济的法律、法规和规章,逐步完善促进各种所有制经济公平竞争和保障个体私营经济健康发展的法律环境。
三、强化个体私营经济登记管理工作,把好市场准入关
1、要坚决贯彻执行《公司法》及其登记管理条例、《合伙企业法》及其登记管理办法,《个人独资企业法》及其登记管理办法,认真贯彻《私营企业暂行条例》和《城乡个体工商户管理暂行条例》,做好个体工商户、个人合伙,特别是私营独资企业、私营合伙企业、私营有限责任公
司和私营股份有限公司的登记注册工作。省(自治区、直辖市)和地(市)级工商行政管理部门要加强对个体私营经济登记管理的指导工作。
2、要依法核准私营企业、个体工商户的经营范围和经营方式。除国家法律、行政法规明令禁止私营企业、个体工商户经营的行业、商品和服务以外,私营企业和个体工商户的经营范围和经营方式不受其他限制。登记机关应当按照国民经济行业分类和类别名称核定私营企业、个体工商
户的经营范围;对于行业分类标准以外的新类目,应当本着有利于发展经济和维护市场经济秩序的原则,予以核定。
3、要严格执行国家法律、行政法规有关登记注册前置审批的规定。对一些地方和部门违反国家法律和行政法规增设或取消前置审批的有关规定,不得作为私营企业、个体工商户登记注册的依据。
4、要认真规范国有企业、集体企业改制为私营企业的登记管理行为。私营企业购买、兼并国有企业、集体企业,应当及时办理变更登记或者原企业注销、新企业设立登记手续。申请登记时,必须提交下列文件:有审批权限的人民政府的批准文件;企业职工代表大会或者职工大会同意
出售方案的意见;具有法定资格的评估机构出具的企业资产(包括无形资产)和土地使用权的评估报告;国有资产管理部门或者集体企业清产核资办公室出具的产权界定和转让的确认文件;企业转让协议;登记管理法规及有关规定要求提交的其他文件。
5、要在地方政府的统一领导下,继续积极慎重地清理名为集体实为私营企业或个体工商户的“假集体”企业。“假集体”转为私营企业或个体工商户办理变更登记或注销与设立登记时,除应当提交登记管理法规及有关规定要求的文件外,还必须提交界定“假集体”产权归属的证明文
件;“假集体”企业与挂靠单位双方自愿解除挂靠关系的协议书;有集体财产的,应提交集体财产处置的证明文件。
6、继续采取各种形式,促进下岗职工再就业。要热心为下岗职工自谋职业提供政策法规的咨询服务;优先受理、及时办理下岗职工申办个体工商户或私营企业的登记注册手续,并在一年内酌情减收、免收个体工商户管理费和市场管理费。
7、鼓励农民利用农村人力和资源优势兴办个体工商户、私营企业。对边远贫困农村的农民申请从事个体经营的,备案后允许其试营业六个月,试营业期间免收个体工商户管理费和市场管理费。对以营利为目的,并具有一定生产规模的、商品率较高的农村种植、养殖和捕捞专业户,各
地应当继续进行工商登记工作试点。
8、加强对私营企业名称和个体工商户字号的管理。名称和字号必须使用符合国家规范的汉字,不得含有外国文字、汉语拼音字母和非汉语数字,不得使用有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的语言文字。对已登记户的字号和名称要进行清理,该变更的及时予以变更;对新登记
户的字号和名称要严格审核。
9、加强对营业执照的管理。要严格依法核发营业执照。自2000年1月1日起,全国统一启用《个体工商户营业执照》,各地要按照要求做好核发新照和换照的工作。允许申请从事三个月以上、一年以下期限的临时经营,核发加盖“临时”字样印记的《个体工商户营业执照》。合
伙企业、独资企业不得核发法人营业执照。
四、加强对私营企业、个体工商户的监管,维护社会主义市场经济秩序
1、加大私营企业年度检验和个体工商户年度验照力度。对年检、验照所提交的文件要严格审查,对私营有限责任公司、私营股份有限公司,重点检查、查处虚假出资、抽逃资金的行为;对参加年检、验照的私营企业和个体工商户,应分别按不低于10%和5%的比例进行实地抽查;
私营企业、个体工商户不按规定参加年检、验照的,要依照有关规定进行处理。各地应当按照国家的有关规定,收取年检费用,不得擅自提高收费标准或者搭车收取其他费用。
2、加强日常监督管理工作。对私营企业和个体工商户的登记事项及经营情况,进行定期或者不定期的检查,重点查处擅自改变经营场所、超经营范围经营等违法违章行为;要定期进行亮照经营的检查,重点查处伪造、涂改、出租、转让营业执照等违法行为;要及时清理“三无”私营
企业。
3、强化重点行业的监督管理。对与人们生活和社会经济密切相关的餐饮、食品加工、印刷、旅馆、娱乐服务、居民服务业以及资源开采、废旧物品回收等行业进行重点监督管理,打击和查处以次充好、劣质服务、价格欺诈、非法印制以及浪费资源、破坏生态环境等违法行为。
4、加强重点地区的监督管理。加强对繁华商业街、旅游景区、学校周边、车站码头以及城乡结合部等地区的监督管理,重点查处侵犯、损害消费者权益以及各种扰乱社会经济秩序的违法行为;加强对专业村中个体工商户、私营企业的监督管理,重点查处制售假冒伪劣商品的违法行为

5、加强对无照经营的综合治理。要在政府统一领导下,会同公安、税务以及城建、交通、市容、卫生等部门,对无照经营进行综合治理。对无照经营坚持疏导与取缔相结合的原则,对符合登记条件的,要引导教育,限期办照;对不服管理拒不办照的,坚决予以取缔。
6、坚决贯彻国务院关于粮食流通体制改革的决定,继续配合有关部门对个体、私营粮食加工厂(点)和个体、私营粮商进行清理整顿,严禁个体、私营粮食加工厂(点)和粮商采取任何形式向农民私购粮食,对违反国家粮食收购政策规定的要严肃查处。
7、改进监督管理工作方法。对个体工商户和私营企业的监督管理,要做到登记事项的监管与经营行为的监管相结合,年检、验照、专项治理与日常监管相结合,行政处罚与预防教育相结合。此外,一些地方实行的监管工作回访制和巡查制,是监管工作的两项行之有效的制度,各地可
根据当地的实际情况,组织学习和推广。
8、完善监督管理的社会监督机制。工商行政管理部门要利用向社会公布的举报投诉电话,加强对个体工商户、私营企业的社会监督,对群众的举报、投诉,要及时、认真处理。
五、切实加强对个体劳动者协会、私营企业协会工作的指导
1、各级工商行政管理部门应当按照《社会团体登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》和国家工商行政管理局“三定”方案的有关规定,认真履行法定职责,监督、指导个体劳动者协会、私营企业协会遵守法律、法规和国家政策,依据其章程开展
活动。同时,指导个体劳动者协会和私营企业协会做好引导个体私营经济健康发展的有关工作。
2、工商行政管理部门对个体劳动者协会、私营企业协会的工作,要在政治上关心、组织上保障、工作上支持。要及时向协会传达党和政府有关方针、政策以及政府职能部门管理个体私营经济的具体要求,指导协会充分发挥“自我教育、自我管理、自我服务”的积极作用,发挥党和政
府联系广大个体劳动者、私营企业的桥梁和纽带作用,发挥协助政府监督管理个体私营经济的助手作用。
六、加强队伍建设,提高依法行政的水平
1、加强管理干部的教育和培训工作。要加强对个体私营经济登记和监督管理干部的政治思想教育和业务工作培训,使广大管理干部熟悉并自觉执行党和国家有关个体私营经济的方针政策、法律法规,勤奋工作、廉洁自律,提高办事能力和工作效率。要利用各级现有的培训中心及大专
院校,举办在职干部培训班,同时鼓励干部利用业余时间参加各种形式的学习。
2、要严格依法行政。要严格执行国家有关个体私营经济的法律法规,不得随意“变通”、“突破”或者“简化”;要秉公执法,特别要注意克服执法中的随意性;要文明执法,讲究工作方法,杜绝简单粗暴的工作作风;要建全内部监督制约机制,同时自觉接受被管理者以及社会各界
的监督。
3、要加强基础工作,实行规范化管理。各地要在规范化管理实践的基础上,总结、推广个体私营经济登记和监督管理经验,进一步完善登记注册、档案管理、日常监管、收费和管理分离、内部职责分工和目标责任制等制度。为保证登记和监督管理工作到位,提高办事效率,有条件的
地区要尽快实现计算机管理和联网。



1999年8月31日