投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析/何帅领

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 11:30:50   浏览:8851   来源:法律资料网
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投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析

万商天勤律师事务所 何帅领

[论文摘要]
本文从投资商的角度,简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点,并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结,具有较强的可操作性。

[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同

近年来,越来越多的国内外投资商通过BOT(Build-Operate-Transfer)模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益,投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性,对BOT合同及相关合同作出整体安排,并根据公路项目的特点设定BOT合同条款,以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析,以求教于同仁。

一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说,在投资公路BOT项目时,首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵,将会动摇BOT合同的基石,给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查:
1、立项核准文件的合法性,比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形,因此,投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查,若出现上述情形,须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中,由于一开始并未核准为经营性公路,而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式,就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性,包括授权主体是否合法,被授权主体是否合法,授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件,由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予,因此,在公路项目中,仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性,投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中,地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后,这对于项目建设进度会产生直接的影响,若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文,投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款,要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性,比如规划设计审批文件,包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性,以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外,投资商为外国投资者的,须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。

二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同,主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同(特许协议),银行与项目公司的贷款合同和担保合同,政府对贷款银行的安慰函,投资商(股东)之间的合作合同和相关章程,投资商对贷款银行的完工担保合同,项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同,项目公司和维修运营商之间的运营维修合同,项目公司与保险公司之间的保险合同,项目公司和供应商之间的供货合同,项目公司和公路使用客户之间的服务合同,等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险,安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排,充分保护投资商在BOT项目中的利益,是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示:






三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致,比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性,是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前,政府选择投资商多通过协议方式,在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后,政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定,经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招标投标方式选择投资者;第十九条规定,依照本条例的规定转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权(特许经营权)的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定,收费公路的收费期限,由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中,投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定:
(1) 项目范围,是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围,应明确约定。
(2) 建设标准,是项目公司在建设工程中须遵守的标准,同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
(3) 特许经营权的内容(范围),是项目公司行使权利的范围,主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权,投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权,等等。
(4) 特许经营权的中止、延展及终止,应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
(5) 特许经营权的质押和转让,在项目实施过程中,投资商可以通过特许经营权的质押进行融资,也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准,投资商可在BOT合同中对此作出明确约定,即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
(6) 项目公司,按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件,以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
(7) 项目造价与投资估算/预算/概算,根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算(如有)为依据,在合同中列明各项费用金额,并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理(比如补偿、补贴、延长经营期限,等)作出明确约定。
(8) 项目建设用地,应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务,由于征地、拆迁工作难度巨大,投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外,公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题,可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
(9) 建设期(工期)内双方权利义务,应在合同中明确约定建设期(工期)起止时间,以及在建设期(工期)内双方权利义务。
(10) 交工验收、竣工验收,应按照交通部有关公路竣(交)工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
(11) 试运营期和运营期,应明确约定试运营期和运营期的起止时间,运营期应与政府授予的收费期限相一致。
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物资部关于加强国家重点建设项目主要材料管理的若干规定

物资部


物资部关于加强国家重点建设项目主要材料管理的若干规定

1989年8月15日,物资部

按照治理整顿和深化改革的要求,为加强国家按合理工期组织建设的重点项目(以下简称国家重点项目)所需主要材料的管理,保证建设需要,防止积压浪费,特作如下规定。
一、国家重点项目材料计划实行中央、地方分级管理。
国家重点项目中的中央项目,其国家计划分配的钢材、木材、水泥(简称“三材”)等主要材料,由物资部会同中央主管部门、公司安排。
国家重点项目中的地方项目所需主要材料,由地方统筹安排。
二、对中央项目所需主要材料实行按项目核算核销或由主管部门、公司归口管理。
中央项目所需“三材”,凡具备以下基本条件的,都要实行按项目“单独核算,专项安排,单独订货,专项核销”的核算核销办法管理。
1. 国家分配材料的投资,必须占项目总投资的50%左右;
2. 项目实行核算核销的建设期限一般应在二年以上;
3. 项目初步设计中,必须有“三材”总需要量及其计算依据,施工图应有钢材明细表;
4. 含有国内集资、自筹投资、利用外资建设的重点项目,应有由建设单位提供的投资单位同意分摊所需材料的证明文件。
具备以上条件的中央项目,应由建设单位提出申请报告,经中央主管部门、公司审核,报物资部同意后,方可实行核算核销。项目年度所需国家计划分配的主要材料指标,由物资部会同中央主管部门、公司审核后,直接下达到建设单位,同时抄送有关部门、公司。
对不具备材料核算核销条件的中央项目,由物资部会同中央主管部门、公司按综合分配水平安排,按部门归口订货。
三、严格做好材料核算工作。
1. 中央核算核销项目“三材”总需要量,由物资部会同中央主管部门、公司核定。申报“三材”总需要量,要以单项工程为单位,以施工图预算为准;暂无施工图预算的部分,先按概算数申报。临时设施等用料,要按有关规定和定额精打细算,不得多报需要。
2. 因建设规模调整、设计变更等原因,需要调整“三材”总需要量的,应随时进行复核和调整。原申报总需要量的概算部分,当施工图出来后,应及时按预算数上报修改原概算数。
3. 申报年度和预拨材料计划要以年度计划投资、工程量和施工进度为依据,并尽量考虑和采取各项节约措施,严格控制库存量,不得宽打窄用,多报紧缺品种。
4. 列为核算核销的建设项目,实行招标或包干的工程,其“三材”数量必须严格控制在设计预算之内,并在招标或发包之前将“三材”数量报物资部核准。
四、及时进行材料核销。
1. 年度核销和单项工程竣工核销:建设单位必须按规定要求,在提报年度“三材”申请计划的同时,提报上一年的核销资料;单项工程竣工后及时提报核销报告。
2. 整个项目竣工核销:按照已核定的“三材”总需要量,历年分配的“三材”数已达到85%至90%或接近竣工投产的项目,实行提前年度核销制度。即在预拨下一年的材料计划前,由建设单位提报规定的核销资料,进行核销;对未完工程所需材料,结合项目库存、在途材料以及期货情况,再确定是否给予安排。对不及时提报规定的核销资料的项目暂不安排材料。
3. 单项工程和整个项目竣工核销,以施工图预算为准。
五、做好主要材料计划执行情况的统计分析。
为了及时了解和分析项目所需主要材料的收、耗、拨、存等情况,经国家统计局批准,物资部以〔1989〕物基字11号文颁发了《关于恢复国家重点建设项目主要物资统计报表制度的通知》,各核算核销项目的建设单位必须重视这项工作,指定专人负责,并按《通知》要求认真填报。
六、加强材料的调度调剂。
1. 对建设条件尚不具备或“三材”计算依据很差的工程,在核定年度和预拨的“三材”指标时,为了防止积压,这部分材料暂不下达到建设单位,由物资部统一掌握,在年度计划执行中根据工程建设条件的具体情况,再确定是否拨给。
2. 核算核销项目的库存、在途材料以及期货,凡数量过多和短期内不用的某些品种,由物资部统一进行调度调剂,并计入核算核销总量。
3. 中央项目竣工核销后的剩余材料,要进行清理,并由建设单位妥善保管。凡属于国家计划分配的材料,报由物资部调拨处理,任何单位和个人不得擅自处理和挪用。


4. 各级物资及项目主管部门应加强对重点项目物资供应情况的监督、检查、追踪、反馈工作,凡发现虚报、多要和擅自截留、挪用主要材料的,应在下个年度从部门或项目中扣减,并严肃追究有关负责人的责任。
七、加强国家重点项目主要材料的管理。
1. 物资计划分配部门要经常深入现场,调查研究,发现问题,及时反映和积极协助解决。物资供应部门要积极组织货源,搞好供应和服务。要按工程进度组织供料,避免待料或积压。
2. 建设单位、施工单位要配齐必要的物资管理人员,搞好单位工程领料、发料和统计,注意节约代用,降低材料消耗,严禁浪费和损失。
3. 停建缓建项目的剩余物资,属于国家计划分配的部分,中央项目,由物资部会同中央主管部门、公司进行清理,提出处理意见;地方项目,由省(自治区、直辖市、计划单列市)物资局(厅、总公司)会同有关主管部门进行清理,提出处理意见。
4. 对国家重点项目的“三材”使用情况,要建立、健全考核制度。因管理有方和采用节约措施而节省材料的,要给予表扬和奖励;因管理不善,违反制度等造成材料浪费损失的,要给予通报批评,情节严重的要认真进行查处。
八、地方项目主要材料管理办法,可参照中央项目的管理规定,由省、自治区、直辖市和计划单列市根据具体情况确定。
九、过去有关的办法和制度,如与本规定不一致的,以本规定为准。


卫生部办公厅关于进一步加强卫生监督与食品安全工作的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于进一步加强卫生监督与食品安全工作的通知


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局,中国疾病预防控制中心、卫生部卫生监督中心:为贯彻落实党的十七大和十七届四中全会精神,推动深化医药卫生体制改革,进一步做好贯彻实施《食品安全法》和卫生监督工作,有效保障人民群众生命健康权益,现就进一步加强卫生监督与食品安全工作通知如下:

一、认清形势,严格依法行政

当前,我国正处在经济社会进一步发展的重要战略机遇期,同时也进入了矛盾凸显期和事故高发期,卫生监督和相关领域的公共卫生工作出现一系列新情况新问题。2008年以来,三鹿婴幼儿奶粉事件以及张海超职业病诊断事件等,集中暴露出我国食品安全、职业卫生等工作领域的薄弱环节。此外,非法行医和非法采供血现象在部分基层地区仍然顽固存在,一些危害人民群众身体健康和生命安全的违法行为尚未得到有效遏制。

《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》中提出,要认真解决群众反映强烈的食品安全等方面的突出问题。2009年《食品安全法》实施后,地方卫生行政部门在做好各项卫生监督工作的同时,还要依照地方人民政府明确的职责范围,承担本行政区域的食品安全监督管理工作。卫生监督与食品安全工作的任务更加繁重,责任更加重大。

各级卫生行政部门要进一步增强紧迫感和责任感,严格依法履行职责。同时要在当地政府的统一领导下,按照中央有关精神,加强体制改革,尽快理顺管理。在地方机构改革和职能调整过程中,各级卫生行政部门要在当地政府领导下,全面理解、认真贯彻中共中央国务院关于深化行政管理体制改革的精神, 切实加强组织领导,把维护人民群众生命健康作为改革的出发点和落脚点,按照精简、统一、效能的原则,进一步加强卫生行政执法综合管理。明确职责,落实监管责任,加强与相关部门的协调配合,提高行政效能,推进依法行政。

二、认真履行职责,切实落实各项卫生监督工作

各级卫生行政部门要明确本部门的责任范围,做好政府的参谋,不越位,不缺位,认真落实监管责任,避免在体制改革过程中出现履职不到位的情况。要充分认识卫生监督工作法规政策性强、专业技术性强、协调部门多和社会敏感度高的特点,认真完成法定的以及当地政府规定的职责。做好各项公共卫生监督管理和服务工作,切实加强劳动者健康监护和职业病诊断与鉴定;加强放射性职业病危害评价、医疗机构放射诊疗许可和放射防护以及放射工作人员职业健康管理的监督检查;加强饮用水卫生监管,开展饮用水水质和水性疾病监测工作,逐步建立健全城市饮用水卫生监测网络,消除饮用水卫生安全隐患;积极推行公共场所卫生监督量化分级管理制度;做好消毒产品及涉水产品的监督抽检;贯彻落实《传染病防治法》和《学校卫生工作条例》,建立健全传染病防治监督与学校卫生监督队伍和工作机制,明确工作重点,认真履行职责;加大执法力度,依法严肃查处非法行医和非法采供血行为。

各级卫生行政部门和卫生监督机构要进一步树立全局意识,围绕中心,服务大局,创新卫生监督和食品安全监管工作思路,加强食品安全工作,提高综合协调能力,尤其是做好食品安全综合协调和食品安全事故报告及调查处理的组织工作。

三、强化培训,加强卫生监督队伍建设

卫生监督队伍作为一支专业的行政执法队伍,承担着各级卫生行政部门主要的法定监管职责。在国务院要求严格落实行政执法责任制的新形势下,各级卫生行政部门要下大力气切实加强卫生监督队伍建设,强化卫生监督人员培训,进一步提高卫生行政执法人员的思想政治素质、法律素质和专业技术水平。把反腐倡廉贯穿于日常工作的各个方面,推动卫生系统惩防体系的逐步完善,努力打造一支适应新形势、新任务要求,政治合格、作风过硬、业务精湛的卫生行政执法队伍。

根据《中华人民共和国公务员法》和关于事业单位分类改革的指导思想,各级卫生行政部门要大力推进卫生监督机构参照公务员管理。尚未纳入公务员管理的,按照国务院关于事业单位实施绩效工资的要求,加强绩效考核和岗位责任制建设。充分调动卫生监督队伍积极性,提高卫生监督工作效能和水平,进一步强化服务意识,保障卫生监督执法的公正性和良好社会形象。

各级卫生行政部门要以深化医药卫生体制改革为契机,加强卫生监督能力建设,积极探索有利于加强卫生行政综合执法、落实执法责任制的工作机制,严格执法程序和管理制度,进一步规范执法行为,树立良好的执法队伍社会形象。

四、抓住机遇,完善卫生监督保障措施

卫生监督体制改革是医药卫生体制改革的重要组成部分,各级卫生行政部门要将卫生监督体系建设作为公共卫生体系建设的重要内容,纳入深化医药卫生体制改革的总体框架,统筹规划,进一步完善政策措施,争取经费支持,加大投入,保证卫生监督体制改革和体系建设的顺利进行。要积极探索通过公共卫生服务均等化项目的实施,加强城市社区和农村乡镇的卫生监督服务能力建设,将各项公共卫生监督管理任务落实到基层,不断总结推广基层卫生监督工作网络建设的经验,充实基层卫生监督人员力量,改善基层工作条件,切实保障各项工作的落实。

各地要深入贯彻落实《关于卫生监督体系建设的实施意见》(卫监督发[2006]223号),卫生监督机构所需经费全额纳入财政预算安排。卫生监督机构房屋基本建设、信息化建设和执法装备购置、更新等,应当纳入当地经济社会发展规划和公共卫生建设规划,作为深化医药卫生体制改革的重要内容,按照卫生部制定的标准,统筹规划实施。

五、加强卫生监督相关公共卫生专业服务领域能力建设

各级卫生行政部门要按照《食品安全法》和《卫生部关于加强卫生监督技术支持能力建设的意见》(卫监督发[2008]9号)等有关规定和要求,进一步明确各级疾病预防控制机构和职业病防治机构的职责任务。切实加强食品安全风险监测、食品安全事故流行病学调查、职业病防治、放射防护监测、饮用水监测、环境健康影响评价等业务能力建设。形成卫生监督和疾病预防控制机构、职防机构相互协调配合的工作机制。要抓住深化医药卫生体制改革的契机,积极协商政府相关部门,建立完善相关公共卫生领域的保障机制,确保各项卫生监督工作和食品安全工作的顺利开展。

二〇〇九年十一月二十七日