外资并购中的对价支付/林涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 14:11:30   浏览:9074   来源:法律资料网
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外资并购中的对价支付

林涛


  《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号令”)中将外资并购定义为: 外国投资者购买境内非外商投资企业(“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(“股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(“资产并购”)。
  笔者结合外资并购的实务经验及对外资并购相关法律法规的理解,对股权并购和资产并购涉及的相关对价问题进行如下分析归纳。应注意的是:外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的,应当遵守国有资产管理的相关规定;如果被并购企业为境内上市公司,还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》,向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

对价金额

  10号令规定:“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法”。实践中是否都以资产评估结果作为收购对价的依据呢?答案是否定的。
  实践中通常是由并购各方当事人在收购方聘请的中介机构对被收购方进行尽职调查(包括财务、法律尽职调查等),并确定收购对价的具体数额及/或调整办法后,再由双方指定的资产评估机构实施资产评估。换句话说,该等资产评估很多情况下是走过场,因为10号令规定在提交审批的文件中应包括资产评估报告,应注意的是转让股权或资产的价格不能明显低于资产评估结果(一般情况下不能低于评估价的90%)。如涉及国有资产的,应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估,将评估结果报有权国资部门核准或备案,并应符合国有资产管理的相关规定。

对价形式

  根据笔者的实务经验,股权并购的对价主要采取货币现金及符合规定的境外股份两种形式(在股权转让型股权并购下对价支付给转让股权的股东,在认购增资型股权并购下对价则向被并购企业支付);资产并购对价一般采取货币现金形式。
  10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制,对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求,仅规定“作为并购对价的支付手段,应符合国家有关法律和行政法规的规定;外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的,应经外汇管理机关核准”。在实践中,存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况,同时外国投资者也有以境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况;对于该等情况下的外资并购,目前10号令并没有明确具体的规定,实践中的操作会有许多方式,相关当事人应注意中国法律和政策的相关规定,确保交易成功且不违法。
关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围,除国家外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外,还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。
  以境外股权 [该等股权只能是境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易的股票或10号令中规定的特殊目的公司股权]作为支付手段进行股权并购可能表现为如下四种模式:
(1)境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价购买境内公司股东股权;
(2)境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价认购境内公司增资;
(3)境外公司以其增发的股份为对价购买境内公司股东的股权;
(4)境外公司以其增发的股份为对价认购境内公司增资。

对价支付期限


  对于股权转让型股权并购及通过新设立外商投资企业购买境内企业资产的资产并购:外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价;对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价。

  对于认购增资型股权并购:投资者应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定(即自公司成立之日起2年内缴足,但投资性公司可以在5年内缴足)。
  对于以购买的境内企业资产投资设立外商投资企业的资产并购:对与资产对价等额部分的出资,投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付;其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。
  对于外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清(该等外资比例低于25%的企业在税收、外债管理方面亦无法享受外商投资企业可享受的优惠待遇)。
  对于外资并购境内房地产企业的,根据商务部商资字[2006]192号文的规定,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
此外,如涉及国有股权转让的,根据国办发[2003]96号文的规定:“对于转让国有产权的价款原则上应当一次结清;一次结清确有困难的,经转让和受让双方协商,并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准,可采取分期付款的方式,分期付款时,首期付款不得低于总价款的30%,其余价款应当由受让方提供合法担保,并在首期付款之日起一年内支付完毕”。笔者认为,外资并购国有股权的对价支付期限应同时满足96号文和10号令的规定。

币种及汇率

  外资并购中定价币种和支付币种可以是人民币或其他可自由兑换外币(通常包括美元、港元、欧元等)。外商投资的公司的注册资本可以用人民币表示,也可以用其他可自由兑换的外币表示;作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算,应按发生(缴款)当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。

  在签订外资并购协议时,如选择人民币作为定价货币、美元作为支付货币,则对收购方而言存在人民币升值的风险,包括协议签订后到外资部门批准期间、外资部门批准后到外汇汇入指定账户期间以及外汇汇入指定账户后到获准结汇期间三个阶段的汇率风险。因此,外资并购各方当事人在签署并购协议时,应一并考虑定价货币、支付货币、不同币种折算汇率以及上述不同阶段汇率风险的承担等因素。

前期并购资金入境

  外国投资者在并购前期如需动用外汇资金,投资者可向投资项目所在地外汇局提出申请,以投资者名义开立外国投资者专用外汇账户。目前只允许外国投资者在一家银行开立一个多币种专用外汇账户,经外汇局批准的除外。该等账户可能包括:

(1)收购类账户:外国投资者如前期需在境内收购土地使用权及附着不动产、机器设备或其他资产等,在资产收购合同生效后,可申请开立该账户,用于存放与支付外汇收购款项。

(2)费用类账户:外国投资者如前期需进行市场调查、策划和机构设立准备等工作,在其领取工商行政管理部门发给的公司名称预先核准通知书后,可申请开立该账户,用于存放与支付有关的外汇资金。

(3)保证类账户: 外国投资者向境内投资之前,如按照有关规定及合同约定需向境内机构提供资金保证,在合同约定的时限内,可申请开立该账户,用于存放与支付外汇保证资金。
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杨代雄 吉林大学法学院 副教授


关键词: 民事责任能力 未成年人 精神障碍者 过错能力 侵权责任
内容提要: 一方面,民事责任能力的适用范围不限于侵权责任;另一方面,并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。民事责任能力的适用范围不应以责任的发生原因如侵权行为、违约行为等为界定标准,而应以归责原则为界定标准,即仅适用于实行过错责任原则的民事责任,不适用于实行无过错责任原则的民事责任。民事责任能力在本质上是过错能力,是致害人的行为构成过错行为的法律前提,民事责任能力制度是过错责任原则的“配套设施”。我国现行法中的民事责任能力制度存在诸多缺陷,需要加以完善。


民事责任能力是民法上的一个重要概念。我国民法学者对这一概念存在理解上的分歧,其中比较有代表性的是“不法行为能力说”和“侵权行为能力说”。前者认为,民事责任能力既包括当事人承担侵权责任的能力,也包括承担违约责任和其他民事责任的能力。[1]后者认为,民事责任能力仅包括当事人承担侵权责任的能力,不涉及其他民事责任的承担。[2]之所以发生这样的争议,其原因在于:一方面学者们对民事责任能力的适用范围存在不同的见解;另一方面,学者们对民事责任能力的本质缺乏准确的认识。有鉴于此,笔者将对民事责任能力的适用范围予以考察,在此基础上进行反思并探讨民事责任能力的本质以及《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)相关条款的完善。

一、民事责任能力的适用范围不限于侵权责任:以其他民事责任为考察中心

关于民事责任能力的适用范围,首先需要探讨如下问题:民事责任能力是否适用于侵权责任以外的其他民事责任?由于民事责任能力解决的是未成年人和精神障碍者(精神病人、痴呆症人及其他心智能力有障碍的人)是否需要对其致害行为承担民事责任之问题,因此上述问题也可以表述为如下两个更为具体的问题:一是未成年人和精神障碍者是否承担违约责任及其他债务不履行责任?二是在无因管理和不当得利情形中,未成年人和精神障碍者是否需要承担民事责任?

对于第一个问题,我国有学者认为,民事行为能力或者说缔约能力本身就包含了承担违约责任的能力,当事人如果不具备相应的民事行为能力,合同就不能生效,从而就谈不上承担违约责任;是否承担违约责任属于缔约能力解决的问题,既然民法已经对缔约能力作了明确规定,就没有必要再规定承担违约责任的能力。[3]笔者认为,这种观点欠妥。缔约能力并不能完全覆盖违约责任能力。不具备缔约能力的人也有可能成为有效合同的当事人从而承担违约责任,此时就需要考察其是否具备承担违约责任的能力。例如,未成年人或精神障碍者由法定代理人代其订立合同成为合同当事人,若未按合同要求履行债务,就需要确定由谁承担违约责任。对此,需要区分两种情形:其一,如果违约责任采用过错责任原则,而未成年人或精神障碍者被认定为不具备足够的识别能力从而不构成过错,那么他不会因为自身的行为(作为或不作为)而承担违约责任,[4]不过,他却需要对其法定代理人的过错承担违约责任。这是大陆法系国家或地区民法的通说。根据《德国民法典》第278条第1句的规定,债务人如果是未成年人或精神障碍者,需要对其作为履行辅助人的法定代理人的过错负责。我国台湾地区所谓“民法”第224条亦有类似规定。[5]《瑞士债法》第101条虽然仅规定债务人对其履行辅助人的过错负责,但很多学者主张将该条类推适用于法定代理人之过错。[6]《日本民法典》对此虽然未作明文规定,但日本民法通说亦认为债务人须对其法定代理人的过错负责。[7]在此种情形中,法定代理人的识别能力弥补了被监护人识别能力的不足,使其能够成为法律行为的当事人。其二,如果违约责任采用无过错责任原则,由于责任的成立不以债务人的过错为要件,因此未成年人或精神障碍者识别能力的欠缺不妨碍其承担违约责任。由此可见,如果由法定代理人代为订立合同,无论采何种归责原则,不具备缔约能力的未成年人或精神障碍者都需要承担违约责任。

无缔约能力人成为有效合同的当事人并不限于上述情形。按照《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第12、13条的规定,限制民事行为能力人经其法定代理人同意即可缔结超出其行为能力限度的合同(法律行为),从而成为该法律行为的债务人。该债务原则上应由法定代理人代为履行,此时法定代理人如有可归责的违反债务之行为,应当归属于债务人。如果事实上是由债务人自己履行,那么在无过错责任原则下,债务人当然要承担违约责任;在过错责任原则下,如果债务人的行为违反义务,法定代理人要么因其懈怠、要么因其轻率而具有过错,依据债法上的履行辅助人和法定代理人过错之归属规则,该过错也应该归属于债务人。除此之外,还存在“事后无缔约能力”之情形,即某人在订立合同时具备相应的行为能力,合同生效后因患精神病丧失行为能力。此时,也不能说该当事人必然不需要承担违约责任。即便采用过错责任原则,其仍然可能承担违约责任,因为其需要对作为法定代理人的监护人的过错负责。当然,如果事发突然,具有监护资格的人不知道债务人已丧失行为能力从而自己已经成为监护人或者虽然知道自己成为监护人但根本不知道被监护人曾与某人订立合同从而未及时履行债务,则监护人就没有过错,被监护人无需依过错责任原则对其履行迟延负责。

总之,缔约能力并不能解决所有涉及违约责任能力的问题,无缔约能力人并非一律不承担违约责任。对于违约责任以外的其他债务不履行责任,缔约能力更是鞭长莫及。由此可见,未成年人和精神障碍者是否需要承担以及依据什么来承担债务不履行责任之问题仍然需要一个有别于缔约能力的理论来解决。

对于第二个问题,我国有不少学者认为未成年人和精神障碍者可能承担无因管理和不当得利之责任。[8]笔者认为,这种认识也值得商榷。其理由如下:

(1)所谓“不当得利责任”是一个不太精确的表述,它实际上包含了不当得利返还债务和该债务不履行所产生的责任。不当得利债务在性质上并非民事责任。因为不当得利并不涉及对当事人行为的评价,仅涉及对客观利益关系的考量。它关注的是“结果不法”而不是“行为不法”。只要当事人的利益存在客观不法状况,即本应属于甲的利益无正当原因地处于乙的支配之下,就构成不当得利,[9]受益人就有义务将所得利益返还于对方,此为不当得利返还债务而非责任,在法律上也不需要考察受益人主观上是否有过错。唯一涉及受益人主观状态的情形是:受益人如果知道其取得利益无正当原因,则应将其受领时所得之全部利益或知悉无正当原因时现存之利益及附加利益一并返还;反之,如果不知道其取得利益无正当原因且所得利益已不存在者,不负返还义务。在理论上,上述两种情形往往分别被表述为“恶意受领人的返还责任”与“善意受领人的返还责任”,[10]或者把前者称为“加重责任”。[11]那么,此处所谓的“责任”究竟是否真正意义上的民事责任?在学理层面上,上述对于善意受益人与恶意受益人区别对待的规则有两种可能的解释:其一,不当得利返还债务自受益人知道其无正当原因受益时成立。据此,恶意受益人要么自取得利益时起成为债务人,要么自事后知道其取得利益欠缺正当原因时起成为债务人。无论如何,在恶意受益人成为债务人后,债务的标的物即为所得利益,若所得利益在此后丧失以至于最终不能返还给受损人时,则构成债务不履行,其需要向受损人支付与所失利益相当的价额,此即所谓“加重责任”,它在性质上属于不当得利返还债务不履行之责任。[12]善意受益人直到受损人向其请求返还不当得利时才知其无正当原因受益,不当得利返还债务也自此时成立,其范围自然仅及于现存之利益,因为债务的效力不能溯及地发生,此即所谓“善意受领人的返还责任”,它在性质上属于不当得利返还债务而不是民事责任。其二,不当得利返还债务自受益人获得利益时成立。据此,如果受益人知其无正当原因受益而未妥善保管该利益致其丧失,则受益人须负债务不履行责任,此即所谓“加重责任”。如果受益人直至受损人向其主张权利时才知其无正当原因受益,此前一直以为自己是该利益的所有人,可对之为任意处分,即便因保管或使用不慎而致该利益丧失,相对于受损人也不构成过错,因为受益人并不知道自己的行为会导致他人利益受损害。既然善意受益人对于利益的丧失无过错,则在过错责任原则之下,其对于“得而复失”的利益自然不必负债务不履行责任,此即所谓“善意受领人的返还责任”,它涉及的是善意受益人是否就已丧失的利益承担债务不履行责任之问题。显然,无论对不当得利返还债务的成立采用主观(知情)主义还是客观(受益)主义,学者们所谓的“不当得利责任”都可以定性为不当得利返还债务或者该债务的不履行责任。就前者而言,并不涉及民事责任能力问题,因为此债务并非责任,即便该债务的成立取决于债务人的主观状态,该状态也不是责任能力;就后者而言,涉及民事责任能力问题,但它并非“不当得利责任能力”,而是债务不履行责任能力的一种。在民法理论上,关于未成年人和精神障碍者是否应承担不当得利返还的“加重责任”,颇有争议。[13]笔者认为,如果将该责任视为一种债务不履行责任,就比较好解释:若未成年人和精神障碍者具备相应的责任能力,则其应承担“加重责任”;若其不具备相应的责任能力,则不应承担“加重责任”。但是,如果是法定代理人代其从事交易并发生给付不当得利,而且法定代理人明知无正当原因受益,则未成年人和精神障碍者仍然应承担“加重责任”,因为法定代理人的知情以及过错归属于被代理人。

(2)无因管理中的责任也需要作具体分析。在民法学上,关于无因管理的性质和成立条件有两种学说。根据传统民法学上的通说,无因管理在性质上属于准契约或准法律行为,因此应该准用民法关于行为能力之规定,即要求管理人具备行为能力。此为第一种学说。根据当代民法学上的通说,无因管理在性质上属于事实行为,不要求管理人具备行为能力。此为第二种学说。[14]若依第一种学说,则无行为能力人不能成为无因管理人,不需要承担无因管理关系中的民事责任,限制行为能力人可以实施与其行为能力相应的无因管理并承担由此产生的民事责任———不履行无因管理人的适当管理义务、继续管理义务、[15]财物返还义务所产生的责任。这在性质上属于债务不履行责任。若依第二种学说,则无行为能力人和限制行为能力人均可以成为无因管理人,享有请求本人偿还管理费用并补偿所受损失的权利。不过,为了保护欠缺行为能力的无因管理人,《德国民法典》第682条规定此类管理人仅依照关于侵权行为损害赔偿和不当得利的规定负其责任,我国台湾地区民法学者大都认为应借鉴此种立法例。[16]也就是说,民法上关于未成年人和精神障碍者欠缺责任能力的规定也适用于欠缺行为能力之无因管理人的民事责任,[17]包括正当无因管理关系中的责任和不当无因管理关系中的责任。其中,前者在性质上属于债务不履行责任,后者在性质上属于侵权责任。[18]可见,关于无因管理的性质和成立条件无论采何种学说,其所涉及的责任都是债务不履行责任或侵权责任,并非一种独立的“无因管理责任”。

对以上两个问题的考察可以小结如下:其一,若对违约责任采无过错责任原则,那么未成年人和精神障碍者一律需要自己承担责任,此时,民事责任能力无用武之地,民事责任能力之欠缺不能阻却违约责任的成立;如果采过错责任原则,那么不具备相应识别能力的未成年人和精神障碍者不对自己的违约行为负责,因为他们尚不具备构成过错违约行为之能力,但他们通常需要为法定代理人的过错负责,除非事发突然,法定代理人没有过错,未成年人和精神障碍者无须对此负责。其他债务不履行责任亦同。其二,在不当得利和无因管理关系中,未成年人和精神障碍者可能涉及的责任在性质上要么属于债务不履行责任、要么属于侵权责任,究竟是否承担这些责任需要考察其责任能力。总之,对侵权责任以外的民事责任,民事责任能力有适用之余地。究竟是否适用,取决于该民事责任采用何种归责原则。

二、民事责任能力适用范围限于侵权责任中的过错责任:原则与例外

未成年人和精神障碍者是否需要承担采用无过错责任原则的特殊侵权责任,取决于无过错侵权责任的立法理由。现代各国侵权法在传统的过错责任原则之外,普遍规定对某些特殊侵权责任实行无过错责任原则,如铁路事故责任、机动车事故责任、环境污染损害责任、产品责任、饲养动物致害责任等。这些侵权责任被视为危险责任,其实行无过错责任原则的理论依据包括原因责任主义、衡平责任主义、报偿责任主义、违法归责主义、危险归责主义、多元主义等。[19]其中影响力较大的是报偿责任主义、危险归责主义和多元主义。[20]

《侵权责任法》及其他法律也规定了若干实行无过错责任原则的危险责任,除去明显与未成年人、精神障碍者无关的外,高度危险物(易燃、易爆、剧毒、放射性物质)致害责任、危险作业责任、饲养动物致害责任、环境污染致害责任、在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任[21]以及机动车交通事故中的部分无过错责任(10%限度内)[22]等是否关涉未成年人和精神障碍者,需要具体分析。

危险作业致害责任、产品责任、环境污染致害责任的主体都是经营者,既包括具备法人资格的经营者,也包括不具备法人资格的经营者,如个人独资企业、个体工商户、合伙企业等。未成年人和精神障碍者有可能因继承或精神无障碍时的投资行为而成为企业主、店主或有限合伙人,若企业致害,其有可能成为责任主体。高度危险物致害责任的主体是占有人和使用人,动物致害责任的主体是饲养人和管理人,在公共道路上遗撒妨碍通行物致害责任的主体是遗撒行为人,机动车交通事故责任的主体是机动车所有权人、使用人、盗抢人。未成年人和精神障碍者有可能成为所有权人,那么是否可能成为占有人、使用人、饲养人、管理人、遗撒行为人、盗抢人?现代民法一般不要求占有人具备占有意思,只要占有人对标的物具备事实上的管领力即可,顶多只要求占有人具备一项无特别品质要求的自然的意思,因此占有人不需要具备行为能力。一个6岁的儿童在大街上捡了一个钱包也可以成为占有人。[23]若以此占有概念为准,则用硫酸伤人的精神病人即成为危险物的占有人。除了盗抢、管理之外,饲养、使用、遗撒也可以作类似解释。

那么,未成年人和精神障碍者作为经营者、所有权人、占有人、使用人、饲养人、遗撒行为人,是否需要承担无过错之危险责任?从危险责任的理论依据来看,若采用报偿责任主义,则未成年人和精神障碍者作为危险设施或危险事业的经营者、所有权人需要承担无过错责任;而他们作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人,若无行为能力则不应该承担责任;其作为机动车的所有权人是否需要承担危险责任则有疑问,若着眼于损失的转嫁或分散,由于其并不具备这样的能力,似乎不应承担无过错责任;同理,其作为危险物的占有人、使用人、动物的饲养人、遗撒行为人,也不应承担无过错责任。如果采用多元主义,将报偿责任主义与所谓的危险归责主义相结合,则结论与采用报偿责任主义时相同。

从比较法上看,在德国民法学说和判例中,对于危险责任的成立是否以当事人具备责任能力为前提存在争议。一般认为,危险责任不以责任能力为要件,但机动车保有人、动物饲养人身份的认定与行为能力有关,欠缺行为能力的人不能成为保有人或饲养人,除非经过法定代理人同意。[24]有学者认为,机动车致害责任和饲养动物致害责任适用责任能力制度,即欠缺责任能力的人对其致害不需要承担责任。[25]在瑞士,按照其民法学通说,无责任能力(判断能力)人需要承担实行无过错责任原则的侵权责任,如建筑物致害责任。[26]在荷兰,按照《荷兰民法典》第6编第183条的规定,未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的雇主责任、建筑物致害责任、经营危险物致害责任、经营矿业和垃圾场致害责任、占有危险动产致害责任、占有动物致害责任。例外的是,如果占有危险动产或动物的是未满14岁的儿童且该动产或动物并非被用于从事营业的,则由行使家长权的父母或由监护人代替该儿童承担责任。[27]在英格兰和苏格兰,16岁以下的未成年人拥有或占有动物,其父母被认定为动物保有人,从而承担责任。[28]总之,从比较法上看,占主导地位的观点是:实行无过错责任原则的侵权责任不以民事责任能力为法律前提,而危险物品占有人和动物饲养人身份的认定通常需要考虑其识别或判断能力。

笔者认为,比较法上的这种观点值得借鉴。关于危险责任,如果适用民事责任能力制度,将导致作为危险源利益享有者的未成年人和精神障碍者逃脱其本应承担的责任,这显然背离了构建危险责任制度的立法目的。为了使占有、使用并非用于从事营业的危险物品或动物的未成年人和精神障碍者免于民事责任,与其在危险责任人的资格(责任能力)这个要素上设置门槛,不如在危险行为人这个要素上设置门槛,即占有、使用、遗撒危险物及饲养动物等行为需要以当事人具备必要的识别或判断能力为前提。虽然按照现代民法原理,占有、使用、饲养等事实行为本不要求行为人具备行为能力,但若标的物是危险物可能给行为人带来责任负担,则另当别论。因为这些潜藏着较大风险的事实行为仍然以行为人具备必要的识别或判断能力为法律前提,无行为能力人必定不具备此种能力,不能理性地选择是否从事这种行为,所以不能承担此类危险责任。如果未成年人或精神障碍者事实上“占有”危险物品或动物并致人损害,应该将其视为一般侵权行为,适用一般侵权行为的责任能力制度,即监护人因失职而负责。不过,未成年人和精神障碍者是作为危险设施或危险事业的所有权人还是作为经营者,这两种情况的法律效果存在不同。因为他们并非在识别能力欠缺的状态下自己选择成为所有权人或经营者的,而是要么通过继承要么通过先前的、精神健全状态下的行为而成为危险设施或危险事业的所有权人或经营者。对于后一种情况,监护人作为其代理人或代管人补足了其能力上的不足,而该设施或事业的利益是由自己而非监护人享有的,因此可成为危险责任主体,而非由监护人承担危险责任。在某些情形中,由于未成年人或精神障碍者是以经营为目的占有危险物品,因此应该将其认定为危险事业的经营者,使其承担不以民事责任能力为前提的危险责任。事实上,危险责任以外的无过错侵权责任也存在类似现象。例如,甲是个体户,雇了几个工人,后来甲患了精神病,但并未停止营业,在此期间有个工人在工作过程中致人损害,甲对此需要承担雇主责任,不得以自己欠缺民事责任能力为由不负赔偿责任。

总之,未成年人和精神障碍者需要承担实行无过错责任原则的侵权责任。但是,他们由于欠缺足够的识别能力,因此通常不能成为非用于营业的危险物品占有人和动物饲养人,也不必承担相关的侵权责任。

三、民事责任能力本质之重述:以过错能力为中心

综上所述,一方面民事责任能力的适用范围不限于侵权责任;另一方面,并非所有的侵权责任都适用民事责任能力。对于民事责任能力的适用范围,不应该以责任的发生原因(如侵权行为、违约行为等)为标准予以界定,而应该以责任的归责原则为标准予以界定,即民事责任能力仅适用于实行过错责任原则的民事责任,不适用于实行无过错责任原则的民事责任。从这个意义上说,前述关于民事责任能力含义的“侵权行为能力(侵权责任能力)说”不能成立。如果把民事责任能力理解为侵权行为能力或侵权责任能力,显然是不适当的,在理论上无法解决违约责任及其他债务不履行责任(如果其实行过错责任原则的话)的承担问题,这就如同给一个成年人戴上一顶儿童帽。况且,如果简单地将民事责任能力理解为侵权责任能力,那么无行为能力人就不具备侵权责任能力,从而不需要承担侵权责任,包括一般侵权责任和实行无过错责任原则的特殊侵权责任,这显然与上述关于特殊侵权责任的考察结论相矛盾。所谓的“不法行为能力说”也不精确。该学说试图以“不法行为能力”这一概念涵盖民事主体对侵权行为、违约行为及其他不法行为承担民事责任的资格,但却无法解释为什么欠缺“不法行为能力”的人仍然需要承担实行无过错责任原则的侵权责任和违约责任。

无论是“不法行为能力说”,还是“侵权责任能力说”,都停留在民事责任能力这一概念的表面,没有揭示其本质。笔者认为,民事责任能力是致害人的行为构成过错行为的法律前提,在本质上是过错能力。只有具备过错能力的致害人的行为才构成过错侵权行为或过错违约行为,依据过错责任原则需要承担民事责任。欠缺过错能力的致害人的行为不构成过错侵权行为或过错违约行为,不需要承担实行过错责任原则的侵权责任或违约责任,但需要承担实行无过错责任原则的侵权责任或违约责任,因为这些责任不以“过错行为”为要件。

“民事责任能力的本质是过错能力”这一命题可以从法律史中得到印证。对法律史的考察表明,民事责任能力与过错责任原则密切相关。凡是采用过错责任原则的民法,都有民事责任能力制度,如后期罗马法以及近现代民法。在后期罗马法中,7岁以下的未适婚人[29]可以免于私犯(侵权)责任,7岁以上的未适婚人有些也可以免于私犯责任。[30]这个时期,罗马法对于私犯责任已经明确实行过错责任原则。[31]近代民法也是如此。最具代表性的是1794年《普鲁士普通邦法》以及1811年《奥地利民法典》。这两部法典都采用过错责任原则,同时也都要求致害人具备归责能力。[32]

昆明市人民政府关于对爆炸物品和挖砂采石作业的管理办法

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府关于
 对爆炸物品和挖砂采石作业的管理办法
 (1986年4月15日 市政府
 以昆政发〔1986〕74号文转发)




  第一条 为认真贯彻执行国务院(1984)5号《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》,加强对爆炸物品和挖砂采石的管理工作,特制定本办法。


  第二条 本办法适用于昆明市辖区范围。


  第三条 挖砂采石作业的审批权限和程序如下:
  1、在各郊县进行挖砂采石作业的,由所在县的城建部门审批定点,县爆炸物品挖砂采石管理办公室(下简称县爆办)审批办理《挖砂采石许可证》。
  2、在路南县石林风景区、安宁县温泉风景区、西山区、官渡区内进行挖砂采石作业的,由所在县(区)城建部门转报市规划管理部门审批定点,县(区)爆办审批办理《挖砂采石许可证》,并报昆明市爆炸物品挖砂采石管理办公室(以下称市爆办)备案。
  凡进行挖砂采石作业的单位个人,均应经过规划定点和审批办理《挖砂采石许可证》后,方可进行挖砂采石作业。违者,由规划管理部门和各级爆办按有关规定处理。


  第四条 根据我国宪法规定:砂石料矿产资源属于国有,各单位和个人(办有征地手续的除外)进行挖砂采石作业时,必须按规定缴纳山本费,违者,由市、县(区)爆办扣缴《挖砂采石许可证》,并禁止其继续开采作业。


  第五条 从一九八六年起,山本费由各县(区)爆办负责按季度征收。其中,农村社队按砂石总收入的百分之二计征,其它单位按砂石总收入的百分之四计征。
  征收的山本费,由市、县(区)财政部门监督专款专用。其中,西山区、官渡区征收的,百分之三十(按季度计算)上交市爆办,百分之七十留给两区爆办,专项用于安全防护设施及其它管理工作。具体用款项目,由市、县(区)爆办按规定向市、县(区)财政部门报送收支计划,年终进行财务决算。


  第六条 凡生产、储存、销售、使用爆炸物品的单位,必须向公安机关(或市县(区)爆办)申请办理《许可证》后,方能生产、储存、销售、使用爆炸物品。需购买、运输爆炸物品的单位,必须经公安机关(或市县(区)爆办)批准。


  第七条 严禁任何单位和个人非法生产、储存、销售、运输、使用爆炸物品;严禁违反安全规定生产、储存、销售、运输、使用爆炸物品,严禁私人买卖、转让或以物交换爆炸物品,违者,由公安部门按《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理。触犯刑律的,依法追究刑律责任。


  第八条 市爆办的主要任务是:
  1、贯彻《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》和省、市关于加强爆炸物品和挖砂采石管理的有关规定,督促检查县(区)爆办执行各项规定的情况。
  2、审查批准爆炸物品的生产、销售及办理有关证件;审查批准储存量在五吨以上的药库的建库和储存;审查批准省市级单位挖砂采石一次用药量在二十公斤以上的爆破作业及城市、集镇、工矿的建筑施工爆破作业和安全监督;负责办理外专州县单位和个人到昆购买、运输爆炸物品的手续。
  3、加强安全检查,及时了解反映爆炸物品和挖砂采石管理工作中的问题。
  4、总结推广对爆炸物品和挖砂采石管理的经验,不断完善改进管理工作。
  5、统一印制在爆炸物品和挖砂采石管理工作中所需的各种证件。


  第九条 各县、区爆办的主要任务是:
  1、贯彻执行《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》、上级关于爆炸物品和挖砂采石管理的有关规定。
  2、按照本办法的规定,负责审批辖区内爆炸物品的储存(五吨以下)、购买、运输、使用,审批和发放辖区内的《挖砂采石许可证》及《爆炸工作业证》;审查批准县区属企业挖砂采石一次用药量在二十公斤以上的爆破作业及安全监督。
  3、负责辖区内爆炸物品和挖砂采石的管理工作及安全监督,落实安全生产措施,检查经批准的各挖砂采石点的执行情况,取缔处理各种违法违章行为,处理爆炸事故。
  4、按期征收山本费,并按规定上缴和使用。
  5、及时总结上报在爆炸物品和挖砂采石管理工作中的经验和问题,按规定上报各种报表。


  第十条 本办法报经市人民政府批准后执行,原昆政发(1982)136号文同时作废。

                            昆明市公安局
                            昆明市财政局
                            昆明市规划局
                            昆明市乡镇企业局
                             一九八六年二月