关于公布废止、失效规章目录(第二批)的通知
财政部
关于公布废止、失效规章目录(第二批)的通知
为了保证现行财政规章的顺利执行，我部曾于1986年7月4日发出了《关于公布废止、失效法规目录的通知》，以对建国以来至1984年发布的2091个财政规章宣布废止、失效，停止执行。现根据国家宪法，法律和财政、经济改革，结合这几年新发布的法律、法规，又对1984年底以前有效的财政规章和1985、1986两年新发布的财政规章，共计1470件进行了全面清理，并逐一作出了鉴定。其中，已被有关法规、规章代替，应予废止的，有208件；因规章的调整对象已消失或规章本身的适用期已过，自行失效的有156个。现将这两部分364个规章的目录予以公布，停止执行。请转知所属各单位及各有关部门。
附件一：废止财政规章目录
附件二：失效财政法规目录
废止财政规章目录
(一)预算管理类
1．关于追回赃款赃物财务处理办法(财政部1982年7月19日发布)
2．关于罚没财务管理办法(财政部1982年8月9日颁布)
3．关于“罚没财务管理办法”适用范围问题复函(财政部1983年2月3日发出)
4．预算外资金管理试行办法(财政部1983年2月28日发出)
5．关于支援经济不发达地区发展资金管理暂行办法(中国人民银行、财政部1983年11月1日发布)
6．关于审批中央在京单位购买专项控制商品的有关具体问题的通知(全国控办1984年9月17日发出)
7．关于重申国家罚没收入一律上缴国库的通知(财政部1985年4月3日发出)
8．关于违反外汇管理条例罚没收入应上交中央财政的复函(财政部1985年11月4日发出)
9．对《关于罚没财物管理办法》作两点原则修改的紧急通知(财政部1986年3月7日发出)
10．关于政法机关查获全民所有制单位没有报案的被盗财物一律上缴国库的通知(财政部1986年3月12日发出)
11．关于地方科研事业费年内划转后有关预算支出科目问题的通知(财政部1986年9月14日发出)
(二)税务类
12．关于盐税交由税务机关接办的通知(财政部、轻工业部1958年6月19日发出)
13．关于停止征收中国人民解放军所属军事工厂、军人服务社工商所得税的通知(财政部1959年9月19日发出)
14．关于盐税加收滞纳金一律改为千分之一的通知(财政部1960年2月27日发出)
15．调整农牧渔业用盐税额及出场价安排的电(财政部、轻工业部1960年8月6日发出)
16．关于所得税和临时商业税的加成征收可否一并计算加收滞纳金及罚金问题的通知(财政部1961年1月23日发出)
17．关于中等以上学校(包括中技、技工学校)从事生产(勤工俭学)所得收入纳税问题的联合通知(财政部、教育部1961年2月23日发出)
18．关于销区盐业批发站移用各类用盐的退补税的问题的通知(税务总局1962年8月4日发出)
19．关于加强对个体经济征收管理工作的意见(财政部1963年5月10日发出)
20．关于对饲养业征收工商所得税问题的通知(财政部1963年6月24日发出)
21．关于各省、区公路部门征免房地产税和车船使用牌照税问题的通知(税务总局1964年2月3日发出)
22．关于地质部勘探部门按照事业单位免征地产税问题的通知(税务总局1964年3月14日发出)
23．关于报社免征房地产税和车船使用牌照税问题的通知(财政部1964年4月16日发出)
24．关于对带婴儿拖斗的自行车和机动脚踏两用车征收使用牌照税的规定(财政部1964年1月18日发布)
25．关于工商统一税和所得税的欠税减免范围和批准权限的通知(财政部1965年3月发出)
26．关于交通运输合作组织所得税减征问题的补充通知(财政部1965年3月27日发出)
27．关于农业税征收实物有关结算问题的通知(财政部1973年9月26日发出)
28．关于全面试行新的工商税制情况的报告(财政部1974年5月4日发出)
29．关于加强税收票证管理工作的意见(财政部1975年5月3日发出)
30．关于征收工商所得税若干问题的处理意见(财政部1975年8月21日发出)
31．关于军办工厂上交利润改为交纳工商所得税的通知(财政部、总后勤部1976年1月12日发出)
32．国营企业上交利润的监督办法(财政部1977年7月10日发布)
33．为贯彻国务院发(1977)103号文有关税收问题的通知(财政部1997年11月12日(77)财税字59号发出)
34．关于对煤干石免征工商税的通知(财政部1978年1月27日发出)
35．关于国营企业家属农场举办的工副业征税问题的解释(财政部1978年8月28日发出)
36．工商税收制度计划、会计、统计工作制度(财政部1978年10月6日发布)
37．关于取消交通运输合作组织计税工资的通知(财政部、交通部1978年12月15日发出)
38．关于取消合作商店计税工资办法的通知(财政部、商业部、供销合作总社、国家工商行政管理总局1978年12月28日发出)
39．关于对合作商店征收所得税不再采用加成征税的通知(财政部1978年12月28日发出)
40关于向监交国营企业利润机关报送财务计划的通知(财政部1979年1月4日发出)
41．关于对出口的手表等产品减税问题的通知(财政部1979年8月7日发出)
42．关于停止对新建集体盐场定期减免税的通知(财政部1979年12月31日发出)
43．关于工业企业生产出口的焚化品减按5％征收工商税的通知(财政部1980年2月9日发出)
44．关于集体企业治理“三废”污染征免所得税问题的复函(税务总局1980年3月5日发出)
45对安置待业知青的城镇集体企业进～步减免税的通知(财政部1980年4月25日发出)
46．关于对历年陈欠税款进行适当处理的通知(财政部1980年6月12日发出)
47．关于对中央级各部门所属印刷厂不再征收所得税的通知(财政部1980年7月19日发出)
48．关于企业使用各种专项生产措施贷款还款问题的规定(财政部1980年8月9日发布)
49．关于贯彻执行《国务院关于推动经济联合的暂行规定》的通知(财政部1980年9月9日发出)
50．关于改进合作商店和个体经济交纳工商所得税问题的通知(财政部1980年10月9日发出)
51．关于勘察、设计单位取得的盈余暂不征收工商所得税的复函(税务总局1980年11月18日发出)
52．关于对农村社队办的小铁矿、小煤窑、小电站、小水泥厂恢复征收工商税和所得税的通知(财政部1981年)月27日发出)
53．关于贯彻清查偷漏欠税《通告》的补充通知(税务总局1981年6月8日发出)
54．关于商业部门销售猪肉和采购生猪征税问题的通知(财政部1981年7月17日发出)
55．关于对所谓“福利产品”应加强控制管理的通知(财政部1981年7月30日发出)
56．关于对个体工商业户征免税问题的批复2一，(财政部1981年8月29日发出)
57．关于企业性工业公司征税问题的批复(财政部1981年11月27日发出)
58．关于对国际信托投资公司不征收工商所得税的通知(税务总局1982年1月14日发出)
59．关于对全国地方煤矿降低工商税税率问题的补充通知(财政部1982年1月26日发出)
60．关于贯彻执行《国务院关于调整农村社队企业工商税收负担的补充规定》几个具体问题的通知(财政部1982年4月19日发出)
61．关于安置城镇待业知青新办集体企业免征期限问题的复函(税务总局1982年5月3日发出)
62．关于请改正对二轻集体所有制企业用征收所得税前的利润弥补亏损规定的函(财政部1982年5月11日发出)
63关于办理税务登记有关事项的通知(财政部1982年7月10日发出)
64．关于签订贷款合同有关税收问题的函(税务总局1982年7月29日发出)
65．关于对银行征收工商税有关具体事项的通知(税务总局1982年9月22日发出)
66．关于民航职工小卖部缴纳工商税及工商所得税问题的通知(税务总局1982年9月27日发出)
67．关于计划生产的烟叶税金上交中央财政的通知(财政部1982年10月4日发出)
68．关于民航小卖部经营资金归还问题的批复(税务总局1982年10月14日发出)
69．关于计划外生产的烟叶税金上交中央财政的补充通知(财政部1982年11月13日发出)
70．关于代海关处理查私案件有关问题补充规定的通知(税务总局1982年11月25日发出)
71．关于查处投机倒把案件中涉及税收的案件应由税务机关依法处理的意见(财政部1982年11月29日发出)
72．关于对植保公司的经营服务收入征税问题的通知(财政部1983年1月24日发出)
73．关于中国民主建国会中央常务委员会中华全国工商业联合会接受咨询服务酬劳暂不征收工商税和所得税的通知(财政部1983年2月7日发出)
74．关于卷烟、酒的工商税划为中央财政收入有关几个具体问题的处理意见(税务总局1983年3月10日发出)
75．关于按国际市场价格购买的超计划原油加工生产烧用的重油是否征收烧油特别税的批复(税务总局1983年3月16日发出)
76．关于针织企业连续生产针织品销售征税问题的通知(税务总局1983年3月23日发出)
77．关于出日尼龙拉链减征工商税的批复(税务总局1983年3月24日发出)
78．关于未纳入预算管理的地方铁路所得征收工商所得税的通知(税务总局1983年3月24日发出)
79．关于军工企业与外商签订的合同应报送税务机关备查的批复(税务总局1983年4月6日发出)
80．关于钛白粉适用工商税税率的批复20{(税务总局1983年5月4日发出)
81．关于国营企业所得税计划、会计、统计工作的几项规定(财政部1983年5月4日发布)
82．关于对企业请退“混岗”人员和富余人员组织的集体企业征免税问题的通知(财政部1983年5月10月发出)
83．关于国营企业实行利改税有关减征所得税问题的补充通知(财政部1983年6月3日发出)
84．关于国营企业所得税计划、会计、统计工作方面几个问题的补充通知(财政部1983年6月20日发出)
85．关于对进口缝纫机等产品改征增值税的通知(财政部、海关总署1983年7月8日发出)
86．关于临时经营工商税加成加倍的补充规定(财政部1983年7月9日发布)
87．关于海关代征工商税提取手续费问题的批复(税务总局1983年8月4日发出)
88．关于城镇集体企业减免的工商税款暂不征收所得税的通知(税务总局1983年9月19日发出)
89．关于铁道部直属工程局等企业交纳国营企业所得税问题的通知(财政部1983年9月21日发出)
90．关于铁道部直属施工企业、仓库交纳国营企业所得税问题的通知(财政部1983年9月22日发出)
91．关于核工业部直属建筑工程公司暂不实行利改税的通知(财政部1983年10月7日发出)
92．关于贯彻调整农村社队企业和基层供销社工商所得税税率的204几个问题的通知(财政部1983年11月18日发出)
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93．建筑税征收暂行办法施行细则(财政部1983年11月18日发布)
94．关于贯彻国务院发布《建筑税征收暂行办法》的通知(财政部1983年11月18日发出)
95．关于建筑税计划、会计、统计工作的几项规定(财政部1983年11月24日发布)
96．关于统一文物商店外销发票问题的复函(税务总局1983年11月26日发出)
97．关于建筑税若干问题的补充规定(财政部1984年1月14日发布)
98．关于对商品批发业务收入征收工商税的补充规定(财政部1984年1月18日发布)
99．关于国家基建计划安排银行的基建投资贷款免征建筑税的通知(财政部1984年1月30日发出)
100．关于治理污染的建设项目免征建筑税问题的通知(财政部1984年1月31日发出)
101．关于对粮食、水果、水库自筹建设项目投资专案免征建筑税的通知(财政部1984年3月7日发出)
102．关于对文化部门的小型电影放映企业改按八级超额累进税率征收国营企业所得税的通知(财政部1984年3月29日发出)
103．关于对乡镇企业进～步减免工商所得税的通知(财政部1984年3月29日发出)
104．关于各省国际信托投资公司征税问题的通知(财政部1984年3月29日发出)
105．关于对商品批发业务收入征收工商税规定的补充通知(财政部1984年4月6日发出)
106．关于对保险业务收入征收工商税的通知(财政部1984年4月17日发出)
107．关于建筑税若干问题解决意见的通知(财政部1984年4月17日发出)
108．关于建筑税征免问题的通知(财政部1984年5月4日发出)
109．关于对用议价粮或加价粮生产的饮料酒减税问题的通知(财政部1984年6月15日发出)
110关于对基层供销社放宽减税免税规定的通知(财政部1984年6月19日发出)
111．关于武警部队自筹基本建设投资暂予免征建筑税问题的通知(财政部1984年6月27日发出)
112．关于对出口船舶免征增值税的通知(财政部1984年7月23日发出)
113．关于国家基建计划安排中国银行发放的基建贷款免征建筑税的通知(财政部1984年7月31日发出)
114．关于专款安排盲聋哑残人员就业的福利生产单位自筹生产性建设投资免征建筑税的通知(财政部1984年8月1日发出)
115．税务部门事业编制人员因公负伤致残抚恤问题的若干规定(财政部1984年8月20日发布)
116．关于对国内各企业、部门进口商品改征产品税、增值税和盐税的通知(财政部1984年10月13日发出)
117．关于国内企业经营进、出口商品征退(免)产品税、增值税的通知(财政部1984年10月16日发出)
118．关于“三废”专项资金中安排办公室、宿舍等基本建设项目投资征免建设税问题的通知(财政部1984年10月23日发出)
119．对县以上供销社不征收国营企业奖金税的通知(财政部1984年11月9日发出)
120．关于补充修订税收会计、统计表和税收票证填用问题的通知(财政部1984年12月28日发出)
121．关于对保险业务收入征收工商税的补充通知(财政部1984年5月14日发出)
122．关于医药商业企业经营医药商品征税问题的通知(财政部1984年7月14日发出)
123．关于部队系统企业征收奖金税范围问题的复函(税务总局1984年11月20日发出)
124．资源税若干问题的补充规定(财政部1985年1月19日发布)
125．关于建筑税征收管理问题的补充规定(财政部1985年3月29日发布)
126．关于对大输液和5?20毫升注射液减征增值税的通知(税务总局1985年4月2日发出)
127．关于征收建筑税几个具体问题的处理意见207(税务总局1985年5月17日发出)
128．关于录相机工商统一税适用税率的通知(税务总局1985年5月24日发出)
129．关于合营企业和外国企业不得以其人民币收入代替外币收入缴纳税款问题的通知(税务总局1985年7月2日发出)
130．关于对上海等地八个烟厂生产销售给烟草总公司的旅游烟减税问题的通知(税务总局1985年7月11日发出)
131．关于不得放宽“超大面积”范围征收建筑税的通知(税务总局1985年7月27日发出)
132．关于啤酒专项贷款建设投资征收建筑税的复函(财政部1985年8月5日发出)
133．关于对超计划自筹基建投资加征建筑税的通知(财政部1985年9月20日发出)
134．关于新增加电量加价收入免税问题的通知(财政部1985年9月27日发出)
135．关于对蚕丝织品暂时减征或免征产品税、增值税的通知(财政部1985年10月12日发出)
136．关于加强建筑税征收管理工作的通知(财政部1985年11月6日发出)
137．关于对三聚磷酸钠继续免税问题的通知(税务总局1985年11月9日发出)
138．关于建筑税若干问题的通知(财政部1985年11月12日发出)
139．关于民用灯泡、铁壳保温瓶减免产品税问题的通知(财政部1985年11月19日发出)
140．关于对军队精简整编的离休干部住房建设投资特案免征建筑税的通知(财政部1985年11月21日发出)
141．关于个人取得债券利息征税问题的通知(财政部1985年12月21日发出)
(三)工业交通财务类
142．关于固定资产折旧问题的复函(财政部1961年9月4日发出)
143．关于国营工业交通企业试行特定燃料，原材料节约奖励办法中几个问题的复文(财政部1981年3月26日发出)
144．关于经济联合体中若干财务问题处理意见(财政部1981年6月5日发出)
145．关于租赁费用的财务处理的暂行规定(财政部1982年12月9日发布)
(四)商贸金融财务类
146．关于中国人民银行各级行政经费开支标准按当地政府机关标准执行的联合通知(财政部、中国人民银行1954年5月16日发出)
147．关于商业、贸易、粮食企业系统问固定资产调拨的补充规定的函(财政部1954年7月31日发出)
148．关于国营商业企业弥补亏损批审权限的批复(财政部1955年5月11日发出)
149．关于商业企业行政与企业管理机构合并后的开支标准和经费来源的规定(财政部1958年3月25日发布)
150．关于改变银行利润上缴办法和行政、业务费用开支范围的决定(财政部、商业部1962年2月8日发布)
151．关于银行的基层办事处、营业所、储蓄所改为企业编制后有关费用开支问题的通知(财政部、商业部1962年3月30日发出)
152．关于提高医药卫生补助金提取比例问题的通知(财政部1964年1月7日发出)
153．关于银行系统实行利润留成的函(财政部1983年4月29日发出)
154．关于商业企业实行利改税财务处理问题的暂行规定(财政部1983年4月29日发布)
155．关于银行系统实行利改税有关问题的通知(财政部1983年9月9日发出)
156．关于外贸企业出口业务增盈减亏实行分成的暂行规定(财政部1984年4月9日发布)
(五)农业财务类
157．关于农业税征解会计工作的规定(财政部1959年6月5日发布)
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关键词: 森普拉能源公司撤销案/自裁决条款/双边投资协定
内容提要: “森普拉能源公司撤销案”凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性，引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同，其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性，且这种特殊性直接影响到案件结果，因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时，不应忽视自裁决条款，更不应放弃这一条款赋予的条约权利，而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的安全利益。
一、引言
２００８年１月２５日，阿根廷根据解决投资争端国际中心（ＩＣＳＩＤ）《解决国家与他国国民间投资争端公约》第５２条第１款的规定向ＩＣＳＩＤ提交了要求撤销ＩＣＳＩＤ仲裁庭于２００７年９月２８日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”（以下简称“森普拉能源公司案”）[1]裁决的申请（该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”）。[2]２０１０年６月２９日，ＩＣＳＩＤ撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿１．２８亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。
“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因２００１－２００２年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，ＩＣＳＩＤ撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。ＩＣ－ＳＩＤ撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条——而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，尽管对于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款ＩＣＳＩＤ撤销委员会并没有给出明确的答案。因此，“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。
二、自裁决条款的发展：基于美式双边投资协定的考察
有学者认为，自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时，条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定，从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么对其进行善意评审就足够了。但是，由于该条款并不是自裁决条款，所以，需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]
也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款，意指在某些特殊情况下限制一国的责任，这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见，自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此，自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是，笔者认为，并不能将两者等同起来，因为国家安全条款未必就是自裁决条款，或者说具有自裁决性质。换言之，也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说，国家安全条款是就条款的内容而言的，而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外，需要指出的是，“自裁决”也不同于“不可裁判”，后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如，对于国际法院的管辖权，美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留，如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”，[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权，即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限，但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说，自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能，同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。
纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现，包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自２１世纪初以来，美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如，根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点，美国在１９９２年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。１９９５年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及１９９８年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定：“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过，直到《２００４年美国双边投资协定范本》（以下简称《２００４年范本》）出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《２００４年范本》第１８条与《１９８３年美国双边投资协定范本》（以下简称《１９８３年范本》）第１０条第１款的比较中发现这一点。例如，《２００４年范本》第１８条规定：“本协定不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而，作为１９９１年《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条来源的《１９８３年范本》第１０条第１款则规定：“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序，履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务，或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。
笔者认为，《１９８３年范本》第１０条第１款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。总之，《１９８３年范本》第１０条第１款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权，《２００４年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《１９８３年范本》第１０条第１款与《２００４年范本》第１８条的规定，即根据“其确定”和“其认为”的表述，可以认为《２００４年范本》第１８条具有自裁决性。
在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《２００４年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如，《美国—乌拉圭双边投资协定》第１８条拷贝了《２００４年范本》第１８条的内容：“本协定不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如，《美国—卢旺达双边投资协定》第１８条同样拷贝了《２００４年范本》第１８条的规定。实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如，《美国—韩国自由贸易协定》第２３条第２款规定：“本条约不得解释为：（１）要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息；或（２）阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。
近年来，许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容，不仅协定涉及的范围更广、规定更细，而且强调对东道国安全利益的保护。实际上，很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方，典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计，１２％的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款，并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款，[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《２００４年范本》第１８条规定相似的措辞。[16]
自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。
三、自裁决条款的定性和适用：基于“森普拉能源公司撤销案”的考察
（一）自裁决条款的定性
有学者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中ＩＣＳＩＤ撤销委员会是基于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，因此，ＩＣＳＩＤ撤销委员会是倾向于接受《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款的。[19]然而，笔者认为，在“森普拉能源公司撤销案”中，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，ＩＣＳＩＤ撤销委员会也不是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么ＩＣＳＩＤ撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。
由于定性是一个实质问题，远远超出了ＩＣＳＩＤ撤销委员会的权能。因此，关于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的性质，ＩＣＳＩＤ撤销委员会没有作出回答，其理由是：“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据（专家证词、官方声明及其他凭据）主张《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，然而，ＩＣＳＩＤ撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明确指出由于《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）第２５条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第２５条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。
实际上，不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，一系列涉及《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款。因为按照公认的说法，对于自裁决条款，仅进行善意评审就足够了。据此，笔者也认为，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款已成为ＩＣＳＩＤ仲裁庭遵循的判例法。也就是说，《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款。
基于美式双边投资条约的发展以及ＩＣＳＩＤ的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准；否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。
（二）自裁决条款的适用
ＩＣＳＩＤ撤销委员会没有解决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ＩＣＳＩＤ管辖权的关系上。在此，我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭认为，该案属于ＩＣＳＩＤ的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ＩＣＳＩＤ对争端具有事项管辖权和属人管辖权。ＩＣＳＩＤ撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条的排除”的措辞，[24]而且阿根廷在撤销ＩＣＳＩＤ管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，ＩＣＳＩＤ管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义，“管辖权”指ＩＣＳＩＤ有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁，而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。ＩＣＳＩＤ撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据ＩＣＳＩＤ撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条——而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。因此，不难发现阿根廷与ＩＣＳＩＤ撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除ＩＳＣＩＤ的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能；如果其是自裁决条款，那么也不能回避ＩＣＳＩＤ的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。
如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之，如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（ＧＡＴＴ）专家组曾提出的疑问：如果将ＧＡＴＴ第２１条的解释完全保留给援引该条的缔约方，那么缔约方怎么能确保这个对ＧＡＴＴ所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢？如果缔约方授予ＧＡＴＴ专家组审查一个援引了ＧＡＴＴ第２１条的案件的任务，却没有授予其审查该援引是否正当的权力，那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据ＧＡＴＴ第２３条第２款进行调查的权利吗？[29]
目前，根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为，当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时，该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出，基于善意评审，缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是，事实也并非完全如此，如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题，国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查，即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此，国际法院的这一司法实践仍表明，即使是根据自裁决条款采取的措施，也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下，国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而，迄今为止，国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义，但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定，唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的，必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的，根据《维也纳条约法公约》第２６条规定的一般原则，缔约方必须善意履行其义务。
四、中国的缔约选择
目前，在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势，一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲，自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然，仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务，因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款，要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是，无论如何，自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”，有了它，东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中，虽然《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条是否自裁决条款的问题未得到明确，但其对ＩＣＳＩＤ撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国－阿根廷双边投资协定》第１１条被明确认定为自裁决条款，那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。