试论非法证据排除规则如何运用

郭山珉


非法证据排除规则，它是从反面进行规定的证据采纳规则，是对证据合法性规则的补充，是现代法制国家普遍采纳的一项证据规则。目前还没有统一的证据法典，但三大诉讼法都对证据制度作了一些规定，其中的“刑事非法证据的排除”是当前的热门话题。刑事非法证据是指不具备合法性的证据，刑事非法证据的存在，不仅干扰了刑事诉讼活动的正常进行,而且可以导致冤假错案,有碍司法公正的实现，因此，排除非法证据已成为各国刑事诉讼的通行法则。刑事非法证据排除规则的确立体现了保障权利、程序正当等现代司法理念，有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生，是司法实践中维护公平正义的体现，是重大的制度性进步,本文拟通过对刑事非法证据的界定、排除的必要性、排除的理论依据、设立排除规则的构想等有关问题的探讨，提出一些粗浅的认识，希望能对完善我国的刑事证据制度有所裨益。
证据是司法人员认定案件事实的依据, 也是司法实践通向实体公正的桥梁。证据为本要求从客观存在的证据去认定案件事实。司法实践中强调证据为本可以有效地反对司法专横和司法恣意，制止刑讯逼供、防止“逼供信”，树立文明、科学的现代司法理念。由于我国刑事证据制度存在证据规则的匮乏，相关立法也较为粗糙，不足以对刑事司法证明活动发挥应有的调整和规范作用。目前，有关机关正在布署对刑事证据规则的立法，对证据的主体、形式以及收集、提取的程序和手段作出具体规定，是现代刑事证据制度和司法实践的迫切需要。
一、刑事诉讼中非法证据的界定
中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。刑事非法证据是指司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的刑事诉讼方面的证据材料，包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型；从程序和实体上讲，它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据（后者在证据能力上的否定是显而易见的，本文所指的“非法证据”仅指程序违法但实体真实的证据）。与之相对应的，我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。因此，凡不符合《刑事诉讼法》的上述合法性要求的证据即为刑事非法证据。
证据在刑事诉讼中发挥作用所经历的取证、举证、质证与认定四个阶段缺一不可，改革与完善我国刑事证据制度仍将围绕这四个环节，现有证据制度的上述缺陷增强了非法取证行为的隐性危险，如何设计适应世界发展趋势并满足现实需要的取证规则是构建现代刑事证据制度的重要内容。在我国刑事诉讼中，确立合法取证原则，作为其配套的防范和保障，非法证据排除规则也将赋予同等重要的法律地位。
二、非法证据排除是人权保障的需要
在刑事诉讼活动中，人权保护的重点应当是犯罪嫌疑人和被告人，因为他们是刑事司法系统的打击对象，其人权很容易成为打击犯罪的牺牲品，当然，被害人权利的保障也是司法的职能，保护被害人与打击犯罪是一致的，因为被害人权益的保护涵盖在打击犯罪的社会整体利益之中。刑事诉讼作为双刃剑，在惩罚犯罪与保障人权方面，前者的实现程度影响着一国法制的文明民主形象。考察我国刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人人权保障规定，不难看出：
我国刑事诉讼对被告人人权预防性保护薄弱，呈事后救济性保障。最高人民法院关于《刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的证据。最高人民检察院颁布的《人民检察院实施规则》第233条规定：以刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的证据。为保护被告人权利，虽表明我国现代司法对传统证据制度刑讯合法化的摒弃，但对如何预防非法取证行为和非法实物证据之排除，法律规定空白，特别是在既成事实下，如何处理缺乏惩罚性保护，代之以《国家赔偿法》给予事后救济，且列入赔偿的范围准入严格、补偿单一、标准偏低。
毋需讳言，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对被告人和嫌疑人权利的保护重视不够。现代司法活动祟尚公正与文明，人类社会的进步表现为对人权的尊重，在此意义上说，注重人权保障是大利益。对个案来说，排除非法证据有可能放纵一个或几个罪犯，但接纳非法证据却危害整个国家司法文明形象，因为给予非法证据以法律效力，无论事后是否追究，都是对非法取证行为的一种鼓励。寻求证据合法性的意蕴在于：实现实体公正，有效追诉犯罪与个人权利保障的平衡。而任何诉讼主体所采集的非法证据，构成对这两者任一方的侵害，破坏了刑事诉讼保障人权的整体效果，这种亦扬亦抑的做法也造成实践部门无所适从。因此对非法证据问题的思考，应坚持“暂时利益服从长远利益，局部利益服从长远利益”，非法取证行为与人权保障的价值追求背道而驰，因而应对非法证据说“不”。
三、非法证据的认定和排除
非法证据概指以违反法律规定为代价，以非法手段、程序、方法获得的证据材料。因此认定是否是非法证据的标准有：
1、 收集证据的方法、手段可能违法。
基于证据在认定案件事实方面的重要地位，诉讼中负有收集证据之责的机关或个人势必竭尽全力收集证据。但法律并不允许任意取证。《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。所以，以肉刑或变相肉刑的刑讯、以恫吓、威胁、以一定利益为饵的诱供，均属于非法收集证据的手段或方法，被严格禁止，依此手段收集的证据为非法证据。
2、 收集证据的程序可能违法。
司法人员或当事人必须遵循法定程序收集证据，《刑事诉讼法》从91条至118条对讯问犯罪嫌疑人、证人；勘验、检查；搜查、扣押物证、书证均作了程序上的要求，违反法定程序收集的证据为非法证据。如缺乏搜查证而搜查到的证据、一名侦查人员询问获得的嫌疑人或证人口供为非法证据。
现代法治国家对非法证据采取否定态度的观点鲜明，但究竟哪些证据应被排除，各国态度与作法并不一致。我国刑事诉讼法对非法证据如何处理无明文规定，司法实践中一般对来源或收集主体不合法的证据予以排除，但对采用非法方法、手段或违反法定程序收集的证据如何处理也存较大分歧。笔者认为：对非法证据问题的考虑，应当与我国刑事诉讼的价值取向，与我国法治建设的长远发展，与我国的人文环境紧密相联，综合分析认定。下文将证据分为言词证据和实物证据二大类予以分析。
1、非法言词证据全部予以排除。
言词证据泛指通过人的语言表达表现出来的证据，包括犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述及证人证言。言词证据既具有证明力体现的自然属性，其表现形式又反映强烈的社会属性，即言词证据直接与人身权相依托，基于此，对非法获取的言词证据，应采取严格的排除规则。英美法系强调自白的任意性，即违背任意性的口供不具有证据能力，而美国贯彻更为彻底，它不仅排除违背正当程序的口供，而且排除由非法口供而获取的其他证据，即“毒树之果”。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人不得未经同意而施以医药或科学试验”，联合国人权事务委员会对该条有一个长达15条的解释，联合国《囚犯待遇最低标准规则》规定了囚犯从符合卫生和精神需要的各项保障。我国《刑事诉讼法》对刑讯逼供的否定和侦查取证程序的设计符合《公约》精神。顺应人权保障诉讼价值的追求和实现司法公正，理应将非法言词证据全部排斥在诉讼程序之外。
2、实物证据的排除应顾及国家安全和利益。
就非法取得实物证据的行为与非法取得言词证据的行为比较，其危害性以及对证据真实性所带来的影响并不相同，显然，非法取得言词证据的行为不仅严重危害被告人、被害人、证人的合法权益，而且严重损害我国刑事诉讼的文明、民主形象，而非法取得实物证据的行为虽然也可能侵犯当事人或证人的合法权益，但远不如非法取得言词证据行为的危害性大，而且实物证据真实性受到的影响也较小。因而，对于某些重大的危害国家安全的案件，如果排除非法实物证据弊大利小，应当趋利避害，由法官根据取证行为的违法情况及对真实性的影响程度综合分析认定，可不予排除。
南京铁路运输检察院 电话025-85821258 邮编210015





江西省新余市人民政府办公室


新余市人民政府办公室关于印发新余市行政机关公文类信息公开审核等办法的通知
余府办发〔2008〕45号
各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：

经市人民政府同意，现将《新余市行政机关公文类信息公开审核办法》、《新余市政府信息发布保密审查办法》、《新余市依申请公开政府信息办法》印发给你们，请认真贯彻执行。








二○○八年九月十九日





新余市行政机关公文类信息公开审核办法







第一条　为提高本市各级行政机关公文类信息公开工作的效率，根据《国家行政机关公文处理办法》（国发〔2000〕23号）、《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号，以下简称《条例》），制定本办法。



第二条　本办法所称公文，是指行政机关在履行职责过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，包括命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要。



第三条　公文类信息公开工作应遵循依法、及时、高效原则，在公文产生的过程中同步确定其主动公开、依申请公开、不予公开三种属性。属主动公开的，应及时通过适当的途径发布。



行政机关应依托新余市党政机关办公自动化系统，逐步实现发文办理的电子化，提高公文类信息公开工作的效率。



第四条　行政机关的办公室（人秘科）是负责本机关公文类信息公开审核的机构，管理、协调公文类信息公开的审核工作。



第五条　行政机关公文的草拟部门在完成公文草拟的同时，应根据公文内容，对照《条例》要求，在发文单上注明其属性；属不予公开的，应注明不予公开理由。



第六条　办公室（人秘科）在审核公文时，应依据有关法律、法规规定，审核草拟部门确定的属性是否准确，不予公开的理由是否充分。



办公室（人秘科）认为草拟部门确定的属性不符合《条例》要求，可协商草拟部门重新确定属性；协商不一致的，提出审核意见，由公文签发人确定。



第七条　公文签发人在签发公文时，有权最终确定其属性。



第八条　多个机关联合发文时，应按照主办机关的意见确定公文属性。公文签发后，主办机关应将其属性反馈给其他联合发文机关。



第九条　公文签发人的签发时间为公文类信息的生成日期。



第十条　公文签发后，政府信息公开工作机构应按照其属性，将主动公开、依申请公开的信息编入本单位政府信息公开目录，不予公开的信息应登记备案。属主动公开的，政府信息公开工作机构可直接将该信息通过本机关的政府网站或者其他形式全文发布。



第十一条　各行政机关可重新印制发文单，列明主动公开、依申请公开、不予公开三种属性；也可采用其他方式修订发文单。



第十二条　政府信息公开工作机构和保密工作部门应配合办公室（人秘科）做好公文类信息的审核工作。



第十三条　行政机关在履行职责过程中产生的业务流程、办事指南、统计数据、执法文书以及其他非公文类信息公开的审核，可参照本办法执行。



第十四条　市属范围内法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织适用本办法。



市属范围内公共企事业单位公文类信息公开审核，可参照本办法执行。



第十五条　本办法自2008年10月1日起施行。









新余市政府信息发布保密审查办法







第一条　为保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号）及有关规定，结合本市实际，制定本办法。



第二条　本办法适用于本市各级行政机关对拟公开政府信息的保密审查。



第三条　行政机关在公开政府信息前，应依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他相关法律法规和国家有关规定，对拟公开的政府信息进行保密审查。政府信息发布保密审查应遵循“谁公开谁审查、谁审查谁负责、先审查后公开”原则。



第四条　行政机关政府信息公开工作机构负责组织协调政府信息发布保密审查工作。



行政机关确定的政府信息发布保密审查工作机构（以下称保密审查机构）承担以下职责：



㈠对本机关拟公开的政府信息进行保密审查；



㈡对政府信息是否可以公开等不确定事项进行申报；



㈢对政府信息发布保密审查工作进行统计、分析和报告等。



第五条　行政机关保密工作机构在政府信息公开工作中的主要职责：



㈠制定本机关信息发布保密审查制度，并负责督促落实；



㈡对已泄密或可能泄密的政府信息采取补救措施；



㈢负责查处本机关或督促查处本系统发生的泄密事件，协助保密工作部门查处重大泄密事件。



第六条　各级保密工作部门应加强对政府信息发布保密审查工作的指导、监督和检查，在政府信息发布保密审查中履行以下职责：



㈠开展行政机关工作人员保密教育和培训，指导和督促行政机关建立、落实政府信息发布保密审查制度；



㈡受理行政机关提出的确认政府信息是否属国家秘密事项的申请；



㈢开展保密检查，督促有关机关查处信息公开过程中泄密事件，直接查处或组织查处重大泄密事件。

第七条　行政机关发布政府信息前，应由信息提供部门提出审查意见，经机关保密审查机构审查后，报机关主管领导批准。经保密审查，不能公开的有关政府信息，应说明不能公开的理由。保密审查记录应保存备查。



行政机关在信息形成或公文制作程序中，应增加确定信息是否公开以及以何种方式公开的程序。具体承办人员应对照国家秘密及其密级具体范围的规定和要求，确定其是否可以公开，并履行保密审查程序。



行政机关拟公开《中华人民共和国政府信息公开条例》施行前的政府信息，也应履行保密审查程序。



第八条　行政机关拟公开其他机关尚未公开的信息，应经信息产生部门批准，未经批准不得擅自公开。法律、法规、规章另有规定的除外。



第九条　行政机关拟公开保密期限届满的国家秘密信息，应按照有关保密规定进行审查后确定是否可以公开。



第十条　行政机关拟公开公共卫生、重大动物疫情、统计、重要地理等需要审批的政府信息时，应按照相关法律、法规和国家有关规定报请审批。



第十一条　行政机关依申请公开政府信息，应由保密审查机构进行保密审查。



第十二条　行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，由保密审查机构依照法律、法规和国家有关规定，报请有关主管部门或者同级保密工作部门确定。



接到申请的有关主管部门或保密工作部门，应在10个工作日内作出能否公开的批复。



第十三条　行政机关未经保密审查，公开不应公开的信息，一经发现，应及时采取补救措施；造成泄密的，有关部门应组织查处。



第十四条　公民、法人或其他组织认为行政机关以保密为由，不履行公开义务或者在政府信息公开工作中的保密审查行为侵犯其合法权益的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。



第十五条　行政机关未建立政府信息发布保密审查制度的，由同级监察机关、保密工作部门和上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关主要负责人依法给予处分。



第十六条　行政机关有下列行为之一的，由同级监察机关、保密工作部门和上一级行政机关追究相关责任人的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：



㈠对拟公开的信息审查不当，造成泄密的，追究信息发布审批人、提供信息部门负责人和直接责任人的责任；



㈡保密审查机构未履行保密审查职责，造成泄密的，追究保密审查机构负责人和直接责任人的责任。



第十七条　行政机关应将信息发布保密审查纳入本单位、本系统保密工作的重要内容。



各级保密工作部门应将信息发布保密审查工作纳入保密工作目标管理考核内容。



对在信息发布保密审查工作中做出突出成绩的集体和个人，给予表彰和奖励。



第十八条　市属范围内法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织，其信息发布保密审查适用本办法。



市属范围内公共企事业单位信息发布保密审查，可参照本办法执行。



第十九条　法律、法规关于政府信息发布保密审查另有规定的，从其规定。



第二十条　本办法自2008年10月1日起施行。





























新余市依申请公开政府信息办法







第一条 为规范依申请公开政府信息工作，保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号）及有关规定，制定本办法。



第二条 本办法所称政府信息，是指全市各级行政机关（以下简称公开义务人）在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。



第三条 本办法所称依申请公开政府信息，是指公民、法人或者其他组织（以下简称公开权利人）依法向公开义务人提出申请公开有关政府信息，经公开义务人审查同意，获取政府信息的活动。



第四条 各级人民政府政务公开主管机构和监察部门负责对依申请公开政府信息实施情况进行监督、评议。



第五条 依申请公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。公开权利人应合法使用依申请获得的政府信息，不得利用其从事违法活动。



第六条 依申请公开的政府信息不包括下列政府信息：



㈠属于国家秘密的；



㈡属于商业秘密或者公开后可能导致商业秘密被泄露的；



㈢属于个人隐私或者公开后可能导致个人合法权益受损害的；



㈣正在调查、讨论、处理过程中的信息，但法律、法规另有规定的除外；



㈤与执法有关、公开后可能直接影响检查、调查、取证等执法活动或者危及他人人身权利的；



㈥内部政府信息及内部政府公文；



㈦法律、法规、规章规定不予公开的其他政府信息。



有前款第㈡项、第㈢项规定情形的政府信息，有关权利人同意公开或者公开义务人认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可予以公开。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，公开义务人应书面征求第三方意见，第三方未能在规定的期限内答复的，视为不同意公开。



第七条 公开权利人向公开义务人申请获取政府信息，应采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，可口头提出，由受理该申请的公开义务人代为填写政府信息公开申请。



政府信息公开申请应包括下列内容：



㈠申请人的姓名或者名称、联系方式；



㈡申请公开的政府信息的内容描述；



㈢申请公开的政府信息的形式要求；



㈣申请人的签名或盖章、申请时间。



第八条 公开义务人应建立健全依申请公开政府信息工作制度，指定具体机构负责依申请公开政府信息的受理、登记、答复等工作，并将具体机构名称、办公地址、办公时间、联系方式等信息向社会公开，方便公开权利人提出政府信息公开的申请或咨询。



第九条 公开义务人收到政府信息公开申请后，应当场受理登记，从形式上审核申请要件是否完备；对要件不完备的申请，告知申请人补正相关内容后重新申请。



对公开权利人的申请，能够当场答复或者提供政府信息的，应当场予以答复或者提供政府信息；不能当场答复或者提供政府信息的，自收到申请之日起15个工作日内，根据下列不同情形进行处理：



㈠属于依申请公开范围的，应制作公开决定书，向公开权利人提供其所需要的政府信息；



㈡属于不予公开范围的，应制作政府信息不予公开决定书，告知公开权利人；



㈢属于已主动公开的，应告知公开权利人获取该政府信息的方式和途径；



㈣属于主动公开范围但尚未主动公开的，应及时向公开权利人提供其所需要政府信息；



㈤申请公开的政府信息依法不属于受理机关公开的，应书面告知公开权利人。对能够确定该政府信息公开义务人的，应告知公开权利人该公开义务人的名称或联系方式；



㈥申请公开的政府信息不存在的，应书面告知公开权利人；



㈦申请公开的内容不明确的，应告知公开权利人补充完善申请。



第十条 公开义务人应建立政府信息公开审核制度，在向公开权利人提供政府信息前，应依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定，对拟公开的政府信息进行保密审查。对依申请公开的政府信息不能确定是否可以公开时，应依照法律、法规和国家有关规定，及时报有关主管部门或者保密工作部门确定。



第十一条 因正当理由不能在规定期限内作出答复或者提供政府信息的，经单位负责人同意，可将答复或者提供政府信息的期限适当延长并书面告知申请人，延长期限不得超过15个工作日。



公开义务人征求第三方意见所需时间不计算在前款规定的期限内。



第十二条 公开义务人向公开权利人提供政府信息时，在条件许可情况下，可安排适当的时间和场所，供公开权利人当场阅读或自行抄录；可应公开权利人要求提供打印、复制等服务。对阅读有困难或视听障碍人员，应提供必要的帮助。



第十三条 公开权利人要求提供的政府信息含有不予公开内容，但能够区分处理的，公开义务人应提供可以公开的内容。



第十四条 公开义务人向公开权利人提供政府信息，可收取实际发生的检索、复制、邮寄等成本费用。收费标准按照国家有关规定执行，并全部上缴财政。



公开义务人不得通过其他组织、个人以有偿服务或变相有偿服务的方式提供政府信息。



第十五条 公开义务人违反本办法规定，有下列情形之一的，由监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依有关规定给予政纪处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：



㈠对公开权利人隐瞒或拒绝提供应当公开的政府信息，或提供虚假政府信息的；



㈡未履行告知义务，导致第三方合法权益受损害的；



㈢违反保密法律法规规定的；



㈣违反规定乱收费的；



㈤其他违反本办法规定的。



第十六条 市、县（区）政府（管委会）政务公开主管机构设立依申请公开政府信息投诉电话和信箱，接受公开权利人对公开义务人依申请公开政府信息工作的投诉，负责查处违法或不当行为。



第十七条　公开权利人认为公开义务人不按规定履行政府信息公开义务的，可向该公开义务人的上级机关或监察机关投诉。



公开权利人认为公开义务人依申请公开政府信息的行为侵犯其合法权益，或对政府信息公开申请处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。



第十八条 本办法涉及的依申请公开政府信息流程图和相关规范文书样本，由市推行政务公开领导小组办公室统一印制。



第十九条 市属范围内法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织适用本办法。



市属范围内公共企事业单位办事公开，可参照本办法执行。



第二十条　本办法自2008年10月1日起施行。