浅析我国辩护制度的结构性缺陷

北京市汉卓律师事务所律师 李飞


1997年修订后的刑事诉讼法以来，中国的刑事辩护制度在复苏之后再次进入“发展瓶颈”期。一方面是刑事案件的数量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律师参与辩护的比例却在逐年下降。刑事辩护律师的执业环境和诉讼地位不但没有象人们预期那样随着新刑事诉讼法的实施而有所改善和提升，反而变得更糟糕，据统计，从1997年到2005年初全国共有500多名律师身陷囹圄。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中 11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。“刑辩难”问题遂成为理论和实务界热议的话题。
笔者认为：刑事辩护制度上的缺陷是造成“刑辩难”问题的症结所在。对于刑事辩护制度上的缺陷人们讨论得很多，普通认为现行刑事辩护制度的不完善集中体在律师的调查取证权、会见权、阅卷权、律师辩护意见难以被采纳、律师在侦查阶段的诉讼身份不明确等等方面。但其根本缺陷在于“辩护制度的结构性缺陷”，上述辩护律师调查取证权、会见权、阅卷权等等方面的缺陷，只是结构性缺陷的反映和表现。

一、我国辩护制度结构性缺陷的体现

1996年刑事诉讼法的修改，一个亮点就是借鉴了当事人主义刑事诉讼结构的一些优点，如律师从侦查阶段开始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接触案情，规定起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判（原来的作法是检察院在庭前将全部案件材料移交给法院，法院在庭前审查所有案件材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求撤诉）；确立了控辩式庭审方式，希望法官在庭审中了解和认定案情，避免先入为主，防止法官包揽庭审活动的做法等等。
我国这种生硬而简单地将当事人主义刑事诉讼结构和职权主义诉讼结构相互嫁接的立法尝试，从法律实施的结果上看，并没有达到预期的目的。大体上说，我国辩护制度的结构性缺陷体现在下列方面：

1、被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化

而我国宪法和刑诉法都规定：公、检、法进行刑事诉讼，应当分工负责，相互配合，互相制约。这就从根本上确立了在刑事诉讼中，公、检、法并驾齐驱的三分格局。然而，公、检、法同为专政机器，在司法实践中，三机关配合的多、制约的少，三者的关系不是“三国鼎立”的制衡关系，而“桃园三结义”共命运、同进退的关系，“公检法是一家”，他们同为被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的对立面。在实践中，公、检、法之间相互通气、甚至在政法委主执下召开联席会议已成惯例，未审已判是为常事。在这种诉讼结构中，被追诉人没有脱离被“专政”对象的境地，其诉讼地位自然被边缘化，代表被追诉人的辩护律师其诉讼地位同样被边缘化。

2、控辩双方权利配置失衡

被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化直接导致了控辩双方权利配置的失衡。检察机关拥有批捕权、指导公安侦查权、自行侦查权、公诉权等等权力之外，同时还拥有法律监督权，检察机关不仅仅是一个控诉者，而且是一个法律监督者，居中审判的法官在此“监督”出现重心偏移。此外，我国现行的刑事诉讼法没有确立禁止双重危险原则，检察机关可以就已生效的裁判在没有时间和次数限制的情况下提起不利于被告人的抗诉。
而犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权，却有如实回答的义务，如实回答其实质就是自证其罪。
辩护律师虽有调查取证权，却同时又有诸多不当限制。如须征得被调查人同意，对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，不仅要征得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，还要征得法院和检察院的同意，并且还有《刑法》306条所谓“律师伪证罪”作为律师调查取证权的紧箍咒。
辩护律师虽有会见权却得不到保障，因为侦查机关有批准权、安排权及在场权，并且这些权力在实践中经常被滥用，成为阻碍律师会见的手段。再如律师会见时的“隔离网”和电话装置，是公、检、法所无的特殊“待遇”。
律师的阅卷权和知情权也受到限制，未确立证据开示制度等。
除了辩护律师权利受不当限制外，还缺失律师在场权、律师解答权、律师作证特免权（也称拒证特权）等等。
我们知道控辩双方诉讼地位平等、权利对等是刑事诉讼制约结构的法理基础，是实现程序正义的保障。没有平等，何来对抗，控辩双方权利配置的失衡，必然导致现行所谓“控辩式庭审方式”名不符实。

3、法官在刑事诉讼中的地位尴尬

法官的居中和独立是公正裁判的必要前提，意味着司法机关应该不偏不倚，独立行使审判权，只对法律负责，不受任何单位和个人的干涉。然而在现行诉讼结构中，法官的居中和独立审判却而面临尴尬。一方面，法律要求法官应当在庭审中，通过控辩双方的举证、质证等庭审活动，来接触和认定案件事实，并独立裁判。另一方面，因为“公检法是一家”，法院还负有弥补公安、检察错误的责任，法院可以主动查明案情、调查取证，代行侦查权，不可以变更罪名，代行检察权。因此，法官不得是审判者，在一定程度上还是侦查者和公诉人。更不用说，一些程序外的人为因素对法官居中和独立审判的干扰，比如地方党政领导的干预、政法委的“垂帘听政“等等。记得我国54宪法（我国第一部宪法）曾规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”马克思也说：“法官除了法律就没有别的上司。”然而，现实告诉我们，远没有这么简单，法治的路还很长。

4、侦查、审查起诉阶段的职权主义与审判阶段当事人主义间的冲突

我国现行的刑事诉讼法的一大特点是：在侦查、审查起诉阶段采取的是职权主义的价值取向，在审判阶段采取的是当事人主义的价值取向。
两者的冲突在所难免，因为侦查、审查起诉阶段的职权主义，其立法理念是“国家本位、权力本位”，强调的是打击犯罪，而忽略了人权保障，“权利让位于权力”，自然不存在控辩双方诉讼地位平等的概念，辩护律师基本被排斥在外，律师的正常的、积极的辩护行为，被侦查人员和检察官视为办案的干扰和阻碍，都想欲除之而后快，于是压制律师的行为屡见不鲜，更有甚者，干脆把辩护律师也作为“打击”对象。权力失去了制约，谁都无法保证权力不被滥用，追诉权没有制约的膨胀必然导致辩护权的萎缩。实际情况是，“无罪推定原则”在侦查、审查起诉阶段实际上被虚置；犯罪嫌疑人如实供述的义务，成为威胁、利诱、刑讯逼供的合法外衣；辩护律师的对抗能力被削弱，很难判断口供和其他证据的真实性和合法性，很难去收集关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，很难及时了解控方的证据材料来提出有针对性的辩护意见，只能在起诉后甚至庭审中才能真正全面实质地接触案情。显然，审判阶段当事人主义所要求的控辩双方平等对抗和辩论是建立在不平等的审前程序的基础上，是“生米做成饭”后的无奈，结果必然是审判阶段当事人主义流于形式，控辩式庭审方式无非是走走过场。

二、对刑事辩护制度完善的展望

2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律师法》在刑事辩护制度上有所突破，具体为：
1、会见权方面
《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭凭“三证”(律师执业证、律师事务所证明、委托书或者法律援助函)无需批准会见犯罪嫌疑人，了解有关案件情况且不被监听。
2、阅卷权方面
《律师法》第34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料（范围有所扩大，《刑诉法》的用词是“技术性鉴定材料”）。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料（范围也有所扩大，《刑诉法》的用词是“所指控的犯罪事实的材料”）。
3、调查取证权方面
《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”（取消了须经被调查人同意，检察院、法院批准的限制）。
4、律师庭审言论豁免权方面
《律师法》第37条第2款首次明确规定了律师的庭审言论豁免权：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
5、律师作证特免权方面
第38条对保密义务的范围有所扩大，除原有的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私之外，增加了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”同时还规定例外情况为律师对“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”不负有保密义务，言下之义，其他情况——如刑事诉讼中了解到的委托人尚未被司法机关掌握的已发生的犯罪事实——应负有保密义务。这些规定基本上具备了作证特免权的内容。

国家税务总局


国家税务总局关于做好中国海洋石油总公司及其所属公司所得税管理工作的通知
国税函发[1996]463号

1996-08-01国家税务总局

天津、上海、深圳、广东省(市)国家税务局:
　　为进一步加强对中国海洋石油总公司(以下简称总公司)的所得税管理，适应新形势的需要，现将总公司及其所属地区油公司、承包公司和社会服务公司(以下简称所属公司)企业所得税管理的有关问题通知如下:
　　一、总公司及其所属公司的企业所得税，实行汇总缴纳、分级管理的办法。总公司本部的有关纳税事项由就近的海洋石油税务局天津分局负责管理，所属公司由所在地海洋石油税务机关负责管理。总公司及其所属公司按税法和征管法的有关规定向主管税务机关办理纳税申报事宜。
　　二、根据汇总缴纳、分级管理的原则，总公司应按季、按年填报全公司汇总的《中国海洋石油总公司企业所得税申报表》(一式两份)，并办理所得税预缴及年度汇算清缴事宜；所属公司应按季、按年填报《中国海洋石油总公司所属公司应税所得申报表》(一式两份)。总公司及所属公司应分别报送各自的主管税务机关(报表格式附后)。
　　三、关于所得税申报。所属公司将于季度终了后15日内将应税所得申报表和财务报表报送各主管税务机关，总公司于季度终了后15日内将所得税申报表报送天津分局。年度终了后，所属公司除按规定报送财务报表外，应于年度终了后3个月内将年度应税所得申报表报送各主管税务机关，总公司应于年度终了后4个月内，向天津分局报送年度所得税汇总申报表和年度财务报表以及有关资料。
　　四、关于税款缴纳办法。总公司的企业所得税实行按年计算，分季预缴，年终汇算清缴，多退少补的办法。每季终了后15日内，按照经天津分局审核的申报数，预缴税款。年度终了后5个月内，汇算清缴税款，多退少补。
　　五、关于所得税审计。各分局对所属公司上年度的所得税审计(包括现场审计和向被审企业下发审计意见通知书)应于当年6月底前完成，并将审计意见通知书抄送天津分局。所属公司有异议的，通过总公司汇总后统一向天津分局反映，中国海洋石油公司全系统的审计确认通知书，由天津分局下发，并抄送其他分局。
　　附件:一、《中国海洋石油总公司企业所得税申报表》及填表说明
　　　　　二、《中国海洋石油总公司所属公司应税所得申报表》及填表说明
附件一:
　　《中国海洋石油总公司企业所得税申报表》填　表　说　明
　　一、本表为海洋石油总公司的年度企业所得税申报表
　　二、企业在报送本表时应附送财务会计报表，包括年度资产负债表、损益表、自营油田投入产出表、合作油田投入产出表及有关附表。附送详细的与申报年度所得税有关财务、成本、费用、经营销售等状况的说明材料，如有税收抵免或以前年度亏损弥补，应附送详细说明材料。
　　三、企业在申报所属期内，无论盈利或亏损，都应向主管税务机关报送本表及其他有关报表。
　　四、本表主要项目填写说明如下:
　　1.销售(营业)收入:指各种经营业务收入，包括原油(天然气)销售收入、对外承包收入、自营勘探开发收入、内部劳务收入、对外合作收入、其他销售收入。
　　2.营业外收入:指经营业务以外的各项收入，如固定资产盘盈、处理固定资产收益、固定资产出租收入。
　　3.总公司本部收入:指总公司本部营业收入及营业外收入。
　　4.销售(营业)成本:指各种经营业务的成本(如自营勘探、开发费用的摊销折旧)。
　　5.销售费用:指企业销售产品、材料、物资过程中发生的各种费用。
　　6.销售(营业)税金:指经营过程中缴纳的各种销售或营业税金(不包括增值税)及附加费。
　　7.管理费用、财务费用:指企业经营过程中发生的间接管理费用及财务费用。
　　8.营业外支出:指经营业务以外的，按规定列入营业外支出的各项费用。
　　9.总公司本部支出:指总公司本部在纳税期内发生的营业支出和按规定可列入营业外支出的各项费用。
　　10.本期其他业务利润:指在上述项目中未反映的，从联营公司、合作公司及其他方面取得的利润、股息、分红等形式的各种收益。
　　11.弥补以前年度亏损:指本年度应当弥补以前年度的亏损。以前年度亏损的累计、已弥补数等情况应另附材料说明。
　　12.自行依法调整金额:指由企业按税法及有关规定填写在本申报所属期内发生的各项收支应税数字。
　　13.纳税人编码:填写办理税务登记时由税务机关确定的税务编码。
　　14.申报所属期:填写公历年度或经税务机关批准所采用的本企业满12个月的会计年度。
　　15.企业名称:填写企业办理工商登记名称。
　　16.电话号码:填写企业办税人员或财务主管人员的电话。
　　17.开始生产、经营日期:指工商行政管理部门批准发给营业执照的日期。
附件二:
　　《中国海洋石油总公司所属公司应税所得申报表》填表说明
　　一、本表为海洋石油总公司所属公司年、季应税所得申报表，表中所列各项均为申报所属期内累计发生的数额。
　　二、企业在报送本表时应附送财务会计报表，包括年度资产负债表、损益表、自营油田投入产出表、合作油田投入产出表及有关附表。附送详细的与申报年度应税所得有关财务、成本、费用、经营销售等状况的说明材料，如有税收抵免或以前年度亏损弥补，应附送详细说明材料。
　　三、企业在申报所属期内无论盈利或亏损，都应向主管税务机关报送本表及其他有关报表。
　　四、本表主要项目填写说明如下:
　　1.销售(营业)收入:指各种经营业务收入，包括原油(天然气)销售收入、对外承包收入、自营勘探开发收入、内部劳务收入、对外合作收入、其他销售收入。
　　2.营业外收入:指经营业务以外的各项收入，如固定资产盘盈、处理固定资产收益、固定资产出租收入。
　　3.销售(营业)成本:指各种经营业务的成本(如自营勘探、开发费用的摊销折旧)。
　　4.销售费用:指企业销售产品、材料、物资过程中发生的各种费用。
　　5.销售(营业)税金:指经营过程中缴纳的各种销售(营业)税金(不包括增值税)及附加费。
　　6.管理费用、财务费用:指企业经营过程中发生的间接管理费用及财务费用。
　　7.营业外支出:指经营业务以外的，按规定列入营业外支出的各项费用。
　　8.本期其他业务利润:指在上述项目中未反映的，从联营公司、合作公司及其他方面取得的利润、股息、分红等形式的各种收益。
　　9.自行依法调整金额:指由企业按税法及有关规定填写在本申报所属期内发生的各项收支应税数字。
　　10.纳税人编码:填写办理税务登记时由税务机关确定的税务编码。
　　11.企业名称:填写企业办理工商登记名称。
　　12.电话号码:填写企业办税人员或财务主管人员的电话。
　　13.开始生产、经营日期:指工商行政管理部门批准发给营业执照的日期。
　　


中国海洋石油总公司企业所得税申报表



纳税人编码　　　申报所属期：　自　年　月　日至　年　月　日　金额单位：人民币元







企业名称 　 地址 邮政编码 电话号码
业　　别 　 开始生产、经营日期 开始获利年度 银行账号


项　　　　　　　目
企业会计报表金额 自行依法调整金额
收　入　额 1 销售（营业）收入 　 　
2 　其中：油公司 　 　
3 　　　　承包公司 　 　
4 　　　　社会服务 　 　
5 营业外收入 　 　
6 收入合计　 1＋5 　 　
7 　其中：总公司本部收入 　 　
扣　除　额 8 销售（营业）成本 　 　
9 　其中：油公司 　 　
10 　　　　承包公司 　 　
11 　　　　社会服务 　 　
12 销售费用 　 　
13 销售税金 　 　
14 管理费用 　 　
15 财务费用 　 　
16 营业外支出 　 　
17 扣除合计　 8＋12至16 　 　
18 　其中：总公司本部支出 　 　
应纳税所
得额计算 19 本期销售（营业）及营业外利润 　 　
20 本期其他业务利润 　 　
21 弥补以前年度亏损 　 　
22 本期计税所得额　 19＋20－21 —— 　
应纳所得
税额计算 23 适用税率 —— 　
24 应纳所得税额　 22×23 —— 　
25 减免所得税额 —— 　
26 实际应缴所得税额　 24－25 —— 　
应纳地方所得税额计算 27 适用税率 —— 　
28 应纳地方所得税额　 22×27 —— 　
29 减免地方所得税额 —— 　
30 实际应缴地方所得税额　 28－29 —— 　
应补退
所得税额 31 全年实际应缴所得税额　 26＋30 —— 　
32 全年预缴所得税额 —— 　
33 应补退所得税额　 31－32 —— 　





会计主管人签字　　　代理申报人签字　　　企业盖章
　　　　　填报日期　年　月　日



以下由税务机关填写



收到日期 接收人 审核日期

税务主管盖章



　



主管税务官员签字




审核记录



　　

中国海洋石油总公司所属公司应税所得申报表



纳税人编码　　　申报所属期：自　年　月　日至　年　月　日　金额单位：人民币元







企业名称 　 地址 邮政编码 电话号码
业　　别 　 开始生产、经营日期 开始获利年度 银行账号


项　　　　　　　目
企业会计报表金额 自行依法调整金额
收　入　额 1 销售（营业）收入 　 　
2 　其中：油公司 　 　
3 　　　　承包公司 　 　
4 　　　　社会服务 　 　
5 营业外收入 　 　
6 收入合计　 1＋5 　 　
扣　除　额 7 销售成本 　 　
8 　其中：油公司 　 　
9 　　　　承包公司 　 　
10 　　　　社会服务 　 　
11 销售费用 　 　
12 销售税金 　 　
13 管理费用 　 　
14 财务费用 　 　
15 营业外支出 　 　
16 6扣除合计　 7＋11至15 　 　
应纳税
所得额计算 17 本期销售（营业）及营业外利润 　 　
18 本期其他业务利润 　 　
19 本期应纳税所得额

——
　
20 　 　 　
21 　 　 　





会计主管人签字　　　代理申报人签字　　　企业盖章
填报日期　年　月　日



以下由税务机关填写



收到日期 接收人 审核日期 税务主管盖章

　

主管税务官员签字