农业部关于贯彻实施《中华人民共和国农业技术推广法》的意见

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农业部关于贯彻实施《中华人民共和国农业技术推广法》的意见

农业部


农业部关于贯彻实施《中华人民共和国农业技术推广法》的意见



各省自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团农业(农牧、农村经济)农机、畜牧、兽医、渔业厅(局、委、办),有关农业大学,各省级农业科学院:

十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《中华人民共和国农业技术推广法》(以下简称农业技术推广法),已于2013年1月1日起施行。为做好农业技术推广法的贯彻实施工作,现提出如下意见。

一、健全国家农业技术推广机构

(一)依法完善国家农业技术推广机构设置。根据农业生态条件、产业特色、生产规模、区域布局及农业技术推广工作需要,依法设立各级国家农业技术推广机构。县级以上机构要突出动植物良种繁育、作物栽培、土壤改良与肥料施用、植物保护、畜牧(草原)、水产、动物防疫、农业机械化等重点专业的技术推广工作,科学设置。乡级国家农业技术推广机构可按乡镇设置,也可按区域设置;可按行业(专业)设置,也可综合设置。要处理好乡级农业技术推广机构与其他农业公共服务机构的关系,确保技术、人才和设施设备资源发挥最大效能。对于县以上主要从事行政管理、执法监督或技术支持性业务,同时承担本区域内部分行业或专业农业技术推广职能的机构,其技术推广工作要依照农业技术推广法管理。

(二)明确国家农业技术推广机构职责。根据职能分工,将农业技术推广法第十一条规定的公益性职责细化分解,落实到每个国家农业技术推广机构。国家农业技术推广机构在履行好公益性职责的同时,要参与制订本级农业技术推广计划并组织实施,按照当地政府和农业部门以及上级农业技术推广机构的部署,实施农业技术推广规划和项目,组织开展农业技术推广工作,协调指导好其他农业技术推广组织的推广服务活动,切实发挥在农业技术推广工作中的主导作用。县级以上农业技术推广机构要做好本区域农业技术推广工作的组织与指导,组织开展跨区域重大农业技术的引进、集成、试验、示范;乡级农业技术推广机构要按照上级有关部署,宣传贯彻农业法律法规及强农惠农富农政策,进村入户开展技术推广服务工作,指导并支持村级农业技术服务站点、农民技术人员开展农业技术推广活动。切实把基层农业技术推广机构的经营性职能分离出去,按市场化方式运作。

(三)规范国家农业技术推广机构名称和标识。按照突出职能、易于识别的原则,会同有关部门进一步规范国家农业技术推广机构的名称和标识。按照“行政区划名称+行(专)业名称+通用名称”的形式,对乡级国家农业技术推广机构名称予以统一。按乡镇设立的机构以“站”或“中心”为通用名称;跨乡镇设立并承担两个以上乡镇相关行业全部技术推广工作的机构可称“区域站”;设置在某一乡镇并辐射带动周边其他乡镇农业技术推广机构开展业务工作的机构称“中心站”。按行业设置的机构以“农业技术推广(或畜牧兽医、草原工作、水产技术推广、农业机械化技术推广等)”为行(专)业名称;综合设置的机构以“农业技术推广”或相关专业组合为行(专)业名称。行政区划名称统一为乡级农业技术推广机构所在乡镇名称,其中区域站、中心站使用驻在地的乡镇专名。规范后的乡级国家农业技术推广机构名称,应逐步达到在同一省份、同一行业范围内的统一。农业部将统一设计发布国家农业技术推广机构标识,各级农业技术推广机构要将标识置于明显位置。

(四)理顺国家农业技术推广机构管理体制。各省级农业部门要根据地方农业技术推广工作特点,会同有关部门研究提出完善乡镇农业技术推广机构管理体制的意见,加强县级农业部门对乡镇农业技术推广工作的管理和指导。乡镇农业技术推广机构以县级农业部门管理为主的地区,要进一步巩固改革成果,稳定管理体制。乡镇农业技术推广机构以乡镇政府管理为主的地区,要明确县级农业部门在农业技术推广计划制定、组织实施、工作考核以及人员调配、岗位聘用和晋升等方面的指导职责,落实乡镇农业技术推广工作责任,确保乡镇推广机构及农技人员有效履行职责。继续深化乡镇农业技术推广机构管理体制改革,实现管人与管事的有机统一,发挥县乡服务机构的整体功能。

(五)科学核定国家农业技术推广机构人员编制。协调配合机构编制、财政等部门科学确定国家农业技术推广机构人员编制,确保公益性职能的有效履行。编制确定要根据当地农业产业特点和规模、工作职责任务、服务对象数量与分布、服务半径与服务手段、交通状况等因素综合考虑。其中种植业、畜牧兽医(草原)、渔业技术推广机构人员编制分别以所服务区域农作物播种面积和主要作物种植比例、畜禽养殖量与规模养殖比重(或草原管护面积)、水产养殖面积与水面结构比例等为依据。农业机械化技术推广机构人员编制以种养方式、种类构成及农机保有量为依据。承担农产品质量检验检测服务的人员编制要以服务区域的农产品种类、规模与质量要求为依据。

(六)合理设置国家农业技术推广机构的岗位。根据农业技术推广服务工作需要和人员编制情况,按照因事设岗、以岗管人、优化组合的原则,设置国家农业技术推广机构岗位,明确岗位名称、职责任务、任职条件,实现农技人员由身份管理向岗位管理的转变。严格按照法律规定控制岗位比例,乡级推广机构的岗位应当全部为专业技术岗位。乡级推广机构岗位设置要围绕当地特色主导产业和共性服务需求,突出作物栽培、植物保护、养殖技术、草原管护、动物防疫、农机化服务、农产品质量安全服务、农情信息、生态监测保护等重点岗位,同时兼顾各行业发展需要和个性化服务需求,做到突出重点、统筹兼顾、全面履责。人员编制不足的机构,要加强岗位整合和人员协作,实行一岗多职或双重系列交叉设岗。加快实施农业技术推广服务特设岗位计划,选拔一批大学生到乡镇担任特岗人员。

二、加强国家农业技术推广队伍建设

(七)强化农技人员聘用管理。建立公开招聘、竞争上岗、择优录用的人员聘用制度,按核定编制配齐技术人员,签订聘用合同,明确责任义务。根据规定权限和程序,以定编、定岗、不定人的方式,探索实行人员动态管理,逐步建立总体稳定、留优汰劣、人尽其才的人员进、管、出新机制,不断优化队伍结构。严格农技人员上岗条件,新进人员应当具备全日制普通高校相关专业大专以上学历,并符合岗位职责要求。省级农业部门要会同人事部门抓紧制定完善新进农技人员的专业技术水平考核办法,以及特定地区聘用中专学历或其他具有相应专业技术水平人员的办法。现有人员未达到法律规定专业技术水平的,要通过继续教育,在规定时间内达到要求。

(八)建立农技人员培训长效机制。科学制定培训规划和年度计划,统筹安排农技人员培训工作,实现农技人员培训制度化。坚持按需培训,突出农业先进技术、政策法规、推广方法以及农业经营管理、农产品市场营销等方面的知识技能培训,着力培养业务精、素质高、能力强的复合型农技推广人才。遵循成人继续教育规律,创新培训方式,运用现代培训手段,采取多种形式,提高培训实效。依托农业科研、教学、推广机构,建立一批农技人员培训基地。加强培训督导,明确工作责任,保证培训质量。鼓励支持在职农技人员攻读推广硕士,到农业院校、科研院所进行专业研修深造,提高专业水平和学历层次。

(九)完善农技人员职称评聘制度。加快推进农技人员职称评定制度改革,分层分类、科学合理制定农技人员职称评定标准。对在县、乡镇、村从事农业技术推广工作的专业技术人员,要充分考虑实际情况,合理把握其学历资历、成果奖项、论文论著等条件,重点考评业务工作水平和推广服务实效,注重业内与群众认可。在全国农业技术推广研究员评审中,将推荐比例向县乡基层倾斜;对符合条件的乡镇农技人员要优先推荐;对县级以下农技人员职称外语不做硬性要求。逐步达到县级都有农技推广研究员、重点乡镇有具有高级职称的农技人员。

三、创新国家农业技术推广机构工作运行机制

(十)全面推行农业技术推广责任制度。推行农业技术推广工作目标管理,将各项推广职能分解成具体任务,细化量化并落到每个机构、每个岗位、每名农技人员。实行县级农业技术推广首席专家负责制,按照县域农业主导产业及重点专业设置首席专家,负责制定并组织实施重大农业技术推广计划,开展关键农业技术的引进、集成、示范和推广,研究解决农业生产技术难题,指导农业灾害应急处置。分类组建县级技术指导员队伍,按首席专家的部署落实农业技术推广计划,联系和指导乡镇农技人员、核心示范户和农业生产经营组织,开展关键农业技术推广工作。明确乡镇农技人员工作责任,通过包村联户等方式,联系村级农业技术服务站点、农民技术人员、科技示范户和试验示范基地,确保农业技术推广服务全覆盖。将农业技术推广机构和每名农技人员的服务区域和服务内容向社会公开,向服务对象作出服务时限、服务质量等承诺。督促农技人员制定工作计划,填写工作台帐,撰写工作总结,强化工作考勤和督查,确保职责有效履行。鼓励各地积极探索其他有效落实农业技术推广责任制的方式和办法。

(十一)健全农业技术推广工作考评机制。建立工作考评制度,科学制定考评方案,细化实化考核指标,坚持定量考核与定性考核相结合,平时考核与年度考核相结合。对农业技术推广机构的考评,要注重公益性职责履行、工作目标实现、农业技术推广项目实施、向社会提供公益性服务的质量和效果等。对农技人员的考评,要以推广服务工作实绩为基础,以岗位职责、聘任合同、年度工作目标、服务对象满意程度为依据,结合日志记录、制度执行等情况,做到专业能力与工作表现并重、工作数量与质量并重、标准统一与岗位差异兼顾。对乡镇农业技术推广机构实行县级农业部门、乡镇政府、服务对象三方考评。对乡镇农技人员全面推行所在单位、县级农业部门、乡镇政府、服务对象综合考评,根据不同管理体制状况,科学确定考核权重,突出把农民的满意程度作为考评的重要指标。

(十二)建立农业技术推广工作激励机制。将农技推广人员的考评结果作为绩效工资兑现、职务职称晋升、岗位调整、合同续聘解聘、技术指导补贴发放、学习培训和评先评优的主要依据,将农业技术推广机构绩效考评结果与全体人员尤其是机构负责人的个人绩效挂钩,做到按绩取酬、奖勤罚懒。坚持全国农牧渔业丰收奖奖励制度,完善推荐、评审程序和标准,鼓励各地依法设立农业技术推广奖,对在农业技术推广中做出贡献的单位和个人给予奖励,评奖指标向基层和生产一线倾斜。建立责任追究制,对不依法履行推广服务职责的农技推广机构和农技人员,要依法追究相应责任。

四、促进多元化农业技术服务组织发展

(十三)引导农业科研教学单位成为农业技术推广的重要力量。完善农业科研评价机制,将试验示范、推广应用成效以及科研成果的应用价值评估等内容作为相关研究工作的重要评价指标,吸收农业技术推广机构、农业企业和基层农技人员作为验收评价的重要主体。鼓励各地根据农业生产需要设立农业技术推广专项,支持符合条件的农业科研院所、涉农学校参与农业技术推广。农业科研教学单位要切实把科研、教学人员从事农业技术推广服务工作实绩作为工作考核、职称评定的重要依据。推行推广教授、推广型研究员制度,鼓励科研教学人员深入基层开展农业技术培训和指导服务,解决农业生产一线的实际问题。大力推行专家大院、科普大集、院(校)地共建、科技特派员等模式,引导科研院所、高等学校建立农业科技园区和试验示范基地,集成、熟化、推广农业技术成果。

(十四)充分发挥农民专业合作社、涉农企业、群众性科技组织及其它社会力量的作用。加快推进多元化农业服务组织发展,完善资金扶持、业务指导、订购服务、定向委托、公开招标制度,落实税收、信贷优惠政策,多渠道鼓励和支持农民专业合作社、涉农企业为农民提供农资统供、统耕统种统收、病虫害统防统治、农产品统购统销等各种形式的农业产前、产中、产后全程服务,提高农民应用先进技术的组织化程度。支持符合条件的农民专业合作社、涉农企业参与国家或地方重大农业技术推广项目的实施。积极引导和扶持农村专业技术协会等群众性科技组织发展,发挥其在农业技术推广中的作用。支持农垦系统进一步健全和完善适合自身实际的农业技术推广体系。鼓励农场、牧场、渔场面向社会开展农业技术推广服务活动。

(十五)加强村农业技术服务站点和农民技术人员队伍建设。以村集体经济组织、农民专业合作社、科技示范户、农民技术人员等为依托,采取民办公助、技物结合、动态管理的方式,积极稳妥推进村农业技术服务站点建设。强化站点布局、建设标准、人员选配等方面的规划与指导,拓展服务内容,规范服务行为,推行标准化管理。积极推进村级动物防疫员、农技员、植保员队伍建设,落实工作责任,符合条件的按规定授予技术职称。加大投入力度,对协助开展公益性农技推广活动的村农业技术服务站点可给予一定经费支持,对选配的农民技术人员按规定落实工作补助。切实发挥基层国家农业技术推广机构的技术支撑作用,建立基层农技人员与村农业技术服务站点和农民技术人员对接机制,加强技术培训、指导与考核,协助解决生产技术难题。协调村民委员会和村集体经济组织,通过提供办公场所和试验示范基地、资助活动经费、加强信息宣传等方式,帮助和推动村农业技术服务站点和农民技术人员开展工作。

五、加强农业技术推广与应用

(十六)注重农业技术推广活动的统筹协调。立足农业农村经济发展实际,将重大农业技术推广工作作为重点内容列入当地经济社会、农业农村、科学技术发展规划与计划,会同地方有关部门共同组织实施。运用行政工作协调、重大项目集聚、市场机制引导等手段,努力打破部门、地域、行业、单位界限,统筹配置农业技术推广服务资源,推进农业科研教学单位、国家农业技术推广机构、农民专业合作社、涉农企业等的联合协作,形成产学研紧密结合、公益性推广与经营性推广优势互补、专项服务与综合服务良性互动的农业技术推广工作新机制。在有关规划部署、任务落实、政策支持、监督考核、总结宣传中,将各类农业技术推广主体一同考虑,充分调动各方参与农业技术推广工作的积极性。

(十七)创新农业技术推广方式方法。坚持主导品种、主推技术推介制度,每年遴选发布一批适于当地推广应用的主导品种和先进实用技术。大力推行“专家—农技人员—科技示范户”、农民田间学校等服务模式,组织农业科技人员在关键农时季节深入田间地头开展技术服务,实现对农业大县、重点乡村全覆盖,提高技术入户率和到位率。依托重大项目工程,大力示范推广防灾增产、节本增效、生态环保、安全优质等重大关键技术。加快各种现代农业示范区和农业示范基地建设,强化与国家现代农业产业技术体系、地方创新团队的有机衔接,主动承接其各类项目、计划的研发成果。充分利用传统媒介,积极运用信息网络和现代通讯传播手段,提高推广服务效率。

(十八)规范农业技术推广行为。认真做好农业技术推广应用前的试验示范,确保技术的先进性、适用性和安全性。坚持农业技术应用的自愿原则,不得强迫农民和农业生产经营组织采用新品种、新技术。坚持公益性推广与经营性推广分类管理,国家农业技术推广机构要切实依法履行公共服务职责,推广农业技术一律实行无偿服务;其他各类单位和个人以政府订购、定向委托、实施项目等形式承担公益性服务的,不得额外向农民收费;支持农业科研教学单位、企业及其科技人员依法开展有偿技术服务,依法保护知识产权。加强农业技术推广事故的责任鉴定和损失评估,为惩处违法行为、保护农民权益提供依据。

(十九)提高农民应用先进技术的能力。加大各类农村实用人才培养计划实施力度,依托重大工程项目,扩大培训规模,提高补助标准。深入实施农村劳动力培训阳光工程,加快培养农村技能服务型和生产经营型人才。按照农时季节需求,运用多种方式,广泛开展农业先进实用技术普及性培训。加强政策引导,加大投入力度,加快试点进度,大力培育新型职业农民。积极探索解决农民接受非全日制中等职业教育享受国家助学和免学费政策,鼓励农民以半农半读形式,就地就近接受职业教育。

六、落实农业技术推广保障措施

(二十)建立农业技术推广经费投入的长效机制。积极争取地方政府和有关部门的支持,发挥政府在农业技术推广投入中的主导作用,保证财政预算内用于农业技术推广的资金按规定幅度逐年增长。将国家农业技术推广机构的人员经费、基本运转经费等各项支出依法纳入同级财政预算给予保证。深入实施中央财政重大农业技术推广项目,推动大幅度增加农业防灾减灾稳产增产关键技术补贴。鼓励各地设立农业技术推广专项资金,对地区性重大农业技术推广给予补助。积极鼓励和引导社会资金的投入,推动全社会用于农业技术推广的资金持续稳定增长。

(二十一)提高基层农技人员工资待遇。认真贯彻国家事业单位工作人员收入分配制度改革方案,推动地方有关部门保障县乡农技人员的工资福利待遇,包括基本工资、津贴补贴、绩效工资、社会保险缴费、住房公积金等。落实乡镇农技人员工资上浮和固定政策,按规定发放有毒有害保健、畜牧兽医医疗卫生和艰苦边远地区工作等津补贴,切实提高基层农技人员的工资待遇水平。按规定将农技人员的养老、医疗、失业等各项社会保险支出纳入当地社会保障体系,为他们扎根基层、服务基层提供保障。

(二十二)落实基层国家农业技术推广机构工作经费。加强基层农技推广体系改革与建设补助资金的使用管理和绩效考核,完善中央财政对基层农业技术推广工作经费的补助机制。各地农业部门要抓紧会同有关部门根据当地实际状况,以所服务区域的农作物播种面积、畜禽养殖量、草原管护面积、水产养殖面积、农机保有量等为依据,结合产业结构、地域范围等因素,研究提出县乡农业技术推广机构履行法定公益性职责所需工作经费测算参考标准和额度,明确省以下各级财政承担比例并依法纳入预算,用于试验示范、咨询服务、检验检测、农民培训、下乡交通等日常业务工作支出,保障基层农业技术推广工作持续有效开展。将基层农业技术推广工作实绩作为分配中央财政补助资金和测算安排地方财政工作经费的重要参照指标,充分发挥资金的引导激励作用。

(二十三)改善基层农业技术推广工作条件。加快实施乡镇农技推广机构条件建设项目,抓紧落实地方配套资金、建设用地及其他相关配套政策,为推广机构建设业务用房,配置检验检测、技术推广、农民培训设备及交通工具等。加强项目建设和资金管理,规范工程招投标和设备采购程序,落实工作责任,确保建设质量和进度。鼓励有条件的地区加大地方财政投入,扩大投资规模,提高建设标准。对县以上财政投资形成的基层农业技术推广机构固定资产,要抓紧办理产权手续,建立固定资产台账,未经建设审批机关及国有资产管理部门同意,任何单位不得随意变更用途或擅自处置。推动地方财政设立专门资金,用于基层农技推广服务设施设备的更新完善。

七、营造贯彻实施农业技术推广法的良好氛围

(二十四)切实加强组织领导。各级农业部门作为农业技术推广工作主管部门,要切实发挥牵头作用,把贯彻实施农业技术推广法摆上更加突出的位置,加强组织领导,制定工作方案,明确目标任务,落实工作责任。要加强与编制、人事、发改、财政、科技、教育等部门的沟通协调,积极争取落实有关政策,加强对农技推广工作的扶持。要加强与农业科研机构、相关学校的联系,强化联合协作,形成工作合力。要加强调查研究,及时解决农业技术推广法贯彻实施中出现的新问题。各级农业科研教学单位要积极配合,面向“三农”需要,立足自身实际,创新服务模式,主动参与农业技术推广工作。新疆生产建设兵团农业部门和农业部直属垦区,要组织所属农业技术推广单位做好农业技术推广法贯彻实施的各项工作。

(二十五)广泛开展学习宣传活动。各级农业部门、有关单位要组织广大农业科技人员,深入学习法律条文尤其是各项新规定,把握立法目的和精神实质,做到准确理解法律、自觉遵守法律、严格执行法律,夯实贯彻实施农业技术推广法的主体基础。要充分利用各类新闻媒体,向社会广泛宣传农业技术推广法的重要意义和规定要求,宣传农业技术推广工作成效,宣传长期扎根农村、服务农民的农技人员典型,引导社会各界更加关心、理解和支持农业技术推广事业,营造贯彻实施农业技术推广法的社会氛围。

(二十六)抓紧完善地方性法规规章。各省农业部门要按照法律规定和中央的统一部署,会同林业、水利等部门,积极争取地方党委、人大、政府和有关部门的支持,抓紧启动农业技术推广法实施办法的制修订工作,并纳入省级立法计划。要立足当地农业农村发展实际,抓紧研究相应政策措施,在农业技术推广法的基本框架下,对农业技术推广机构人员编制、管理体制、上岗条件、经费保障等方面规定进行细化实化,进一步强化农业技术推广的法制保障。

(二十七)加强法律实施的监督检查。各地农业部门要以农业技术推广法贯彻实施为契机,依靠和运用法律手段加快推进农业技术推广各项工作,全力维护农业技术推广单位、农技人员和农民群众的合法权益。积极配合各级人大、政府,以基层农业技术推广机构建设、公益性职责履行、保障措施落实等情况为重点,加强对贯彻实施农业技术推广法情况的督导检查,对发现不符合法律规定的行为依法予以查处和纠正,着力打造学法知法、懂法用法、依法行政、依法推广的良好局面。农业部将适时组织对农业系统贯彻实施农业技术推广法情况的督导检查。






农业部

2013年1月4日


附件:
农科教发〔2013〕1号.CEB
http://www.moa.gov.cn/govpublic/KJJYS/201301/P020130114632385515447.ceb


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国务院对财政部关于对外国企业常驻代表机构降低核定利润率征税请示的批复

财政部


国务院对财政部关于对外国企业常驻代表机构降低核定利润率征税请示的批复
财政部

批复
国务院批准,将《中华人民共和国财政部对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》第四条中“暂以业务收入额的15%为应纳税的所得额,计算征收所得税”的规定,修改为“暂以业务收入额的10%为应纳税的所得额,计算征收所得税”。由你部对外公布
,自一九八六年十月一日起施行。

财政部关于对外国企业常驻代表机构降低核定利润率征税问题的通知(1986年10月6日)
经国务院批准,我部于一九八五年五月十五日公布了《对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》,其中第四条规定:对常驻代表机构“应征收的企业所得税,除了能够提供准确的成本、费用凭证,正确计算应纳税所得额的以外,应按照《中华人民共和国外国
企业所得税法施行细则》第二十四条规定,核定利润率,暂以业务收入额的15%为应纳税的所得额,计算征收所得税。”为了进一步鼓励代表机构开展业务,照顾代表机构之间利润率水平高低不一的实际情况,经报请国务院批准,现决定对常驻代表机构的核定利润率由15%减按10%
执行。本规定自一九八六年十月一日起执行。



1986年9月29日
裁决性思维对中国公证业的影响

张百忠


  以形成有约束力的法律决定为任务的裁决性思维模式弥漫在我们的法律文献和法学教育中。它或明或暗地处在我们的思维之后,支配着我们对具体法律事务的处理方式以及对处理结果的评价和表达方式。它使公证总是在窃取的前提下论说公证,并使公证理论总是处在“地心说”时代。由于这一原因,公证领域中解放思想的任务特别繁重。本文将主要以法律行为公证为典型,试图在公证行业中发现这种思维模式的影子,以便清洗我们的公证概念图式,使描述公证的概念与法律职业者中通行的概念图式相融贯,使对公证的描述能真正显示公证的本来面目。【1】
裁决性思维的典型
  裁决性思维模式的典型是法院的审判活动。我们可以法官审理民事诉讼案件为范式,大致描述一下裁决性思维方法和工作方法:法官的思维和工作是围绕原告的诉讼请求展开的。原告进行诉讼的目的旨在由法院确认或支持其以诉讼请求方式表达的对特定法律后果的追求或期待。诉讼请求大致确立了法官在个案中的任务,这一任务目标形成了法官关于法律适用的前理解,法官在这一前理解的引导下,确立一些阶段性的工作目标和过程,这些目标和过程之间也许没有泾渭分明的界线,但我们还是可以标记出它们的中心:

一、事实发现。事实构成决定着法律后果,是判断法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事实总是先于法官的介入的而存在,法官没有机会直接体验这些在先的事实,他只能借助那些现存的能够承裁和标志事实存在的形式化的证据,根据事物之间的逻辑联系,根据自已的经验推断事实的状况。这种借助形式化的证据和已知的知识片段发现未知的事实或断定待定事实的思维方法被称为证据裁判原则。

二、法律发现。虽然法律后果如影随形地伴随法律事实而存在【2】,但是法律后果与事实构成之间的关联性是借助人造的法律规范而实现的。一方面,同一内容的法律后果可以由不同的法律规范规定的不同的事实构成引起,另一方面,同一事实构成也可以由法律规定不同的法律后果。因此法律发现有两个路径,其一围绕诉求的法律后果检索法律规范,其二是围绕已证立事实的每个因素或要件检索法律规范。

三、形成裁决意志。法官必须对当事人的诉求作出回应,回应当事人的诉求并不是机械地支持或否决当事人的诉求,回应的实质是在经审理查明的事实基础上,根据所适用的法律规范,代表国家对当事人之间的权利义务争执进行决断,以国家意志的形式确认权利义务的内容。这种意志与当事人的诉求相关联,但又独立于当事人的诉求和意志。

四、裁决意志的表达。裁决意志是以判决书或裁定书的形式表达的。裁决意志借助特定的表达方式公开化和客观化并成为可供评价的东西。表达的功能不只是公开法院代表国家作出的权利义务分配决定,而且还要借助这种客观化的表达形式说服当事人必须服从这一决定。因此,裁决文书不仅要公开法院确认的权利义务的内容,而且要公开赖以确立这些权利义务的事实根据和法律规范。由于裁决内容具体地决定了当事人权利义务和利益得失,因此裁决的事实根据必须是经证立真实的,确切的和可靠的。

  因此,裁决性思维的基本任务是形成具有约束力的决定,基本的思维路线是从事实发现到法律发现再到法律后果确定。由于裁决内容是裁判者代表国家表达的意志,不仅当事人必须服从,而且具有对世效力和公信力。因此,裁决必须建立在确切的事实之上,事实必须建立在形式化的证据之上,构成了评价裁决正当性的基本标准和表达方式。

裁决思维影响公证的原因

  法治社会的一个基本理念是法院对特定法律事件引起的法律后果拥有最终决断权。因此以裁决为中心的思想方法及由此形成的裁决性思维模式对以权利义务分配为内容的各种公务性活动有着广泛而深远的影响。但裁决性思维方法有其特定的适用领域,超出其相应的适用领域和适用条件运用裁决性思维处理问题就可能引起很多不良后果,甚至引起混乱。公证活动也在很大程度上受裁决性思维模式的影响,有些影响是我们有意识自觉地运用裁决性思维的结果,有些则是思维活动中的无意识假定的结果。
  裁决性思维影响公证工作的原因和机理比较复杂,以下几个方面是比较突出的。
  一是机构性质的影响。公证工作恢复后相当长的一个时期内,我国的公证机构都属于行政机关,公证活动被当作行政行为,即当作意志表示行为处理。不加区别地运用裁决性思维模式的要素、方法以及行政程序正义理念评价公证活动实际确立了一种标准,导致公证活动有意识地按照裁决活动的思想方法和工作模式安排公证程序。一旦裁决性思维模式的教条以权威的方式在公证程序中得以确立,就很容易引起这种思维方法和工作模式在公证活动中全面适用。
  二是以过去事实为证明客体的发现类公证业务曾占主导地位的影响。我国公证制度在改革开放初期得以恢复重建,在很大程度上应归因于对外开放政策的急迫切需要。涉外公证业务在很长一个时期内在我们的公证业务中占据主导地位,甚至在一些社会经济欠发达地区的公证处至今仍然以涉外公证为主导业务,而以法律行为等当前事实为证明客体的体验类公证业务相对较少。一般来说,涉外公证业务证明的客体主要是那些过去的事实,比如自然人的出生、学历、婚姻、亲属关系等。对这些过去形成的事实的证明,无法通过直接体验事实本身来发现和确认其真实性,因此必须借助先在的形式证据进行推导判断,才可以发现事实的真相。这种认识事物的方法其实就是诉讼活动中的形式证据判断方法。可以说,以过去事实为证明客体的发现类公证业务,构成了裁决性思维运用于公证活动的实践基础,它验证了裁决性思维模式在公证活动中的适用性。另一方面,这种发现类公证在特定历史条件下的主导地位造成一种假象,导致公证程序的总体设计以能够正确适用于这种居于主导地位的公证活动为范式,造成只能适用于某些典型对象的原则和规范不加区分地适用于各种对象。事实上,以可体验事实为客体的体验类公证与以过去事实为客体的发现类公证的相似类性充其量只是一种家簇相似性,两者之间存在着实质性的区别。【3】
  三是受必须公证制度理论的影响。中国的公证制度大体上导源于西方大陆法系国家的公证制度。这种公证制度理论认为,法律行为方式上的强制,是国家对私法自治最为柔和的干预。【4】对那些具有重要影响的私法行为进行公证形式上的强制,不仅有利于保全证据,更能使当事人获得公证人的咨询帮助,从而维护法律关系的安定和社会国的和谐,【5】实现国家意志对存在于人类之中的理想关系的塑造。因此不动产法、继承法、亲属法等领域内的重要法律行为一般都必须经过公证才能产生法律效力。法律规定的必须公证事项是这些国家公证制度赖依存在的基础,也是公证服务的主要领域。这种制度背景下,公证人的评价和判断对法律行为的实施起着决定性的作用,并在生活关系的构建和塑造中享有决定性的权力。建基于必须公证事项上的种种论说,会借助公证文化的传播进入我们的思维,影响甚至控制我们的观念和思想表达。
  四是受思维规律的影响。裁决性思维方法是各种法律方法论的核心内容,我们的法学教育致力于使法律职业者掌握发现事实和法律的方法,以形成公正的法律决定。可以说,正确运用裁决性思维处理各种具体的法律问题是每一个法律职业者的基本技能。诚然,裁决性思维必须以裁决性工作目标为适用前提,但是由于这种思维模式是长期专门教育和培训形成的,因此这种思维模式的运用本身也会无意识地为自己假定其适用的前提。正象英国哲学家维特根斯坦论述的那样,“我们的种种思想进入确定的程序后,我们就会自动地从一个思想转入另一个我们依据技巧而学到的思想……。使人们按照教条进行思维所产生的后果,(大概采用某种图式命题的形式)是非常奇怪的。我并不认为这些教条左右了人们的看法,而是认为它们绝对地控制了一切观点的表达方式。人们将生活在绝对的、露骨的专制统治之下,尽管还不能说他们不自由”【6】。由于这种原因,在法律实施领域中居于支配和评价地位的裁决性思维方式很容易成为公证人的参照物,无意识地以它为蓝本指导自己的活动,假定自己的任务目标和意志的效力,适用裁决活动的思维路线、概念设置、推理原则和方式,以及工作结果的评价标准,就好像公证活动只不过是由不同于法院这一主体进行的裁决活动。

公证活动的裁决性

  裁决性思维主要借助一个默许的预设作用于公证活动。公证理论中许多论证和概念构建,公证制度中的许多安排和规范设计,公证实践中的许多具体要求都或明示或隐含地以这一预设为支撑点和前提。这一默许的预设可以大致概括为:公证证明是公证机构代表国家做出的意志表达或决定。
  的确,有些公证活动,比如赋予债权文书以强制执行效力的公证、继承权公证可能存在这种表意性,但对绝大多数公证业务来说,是否存在这种表意性则是殊成疑问的。公证活动是否具有表意性或哪些公证活动具有表意性,是由一个国家赋予公证制度什么样的性质和职能决定的。对必须经过公证才能产生法律效力的法律行为来说,公证不仅要赋予法律行为的存在以证据上的公证性质,还要赋予法律行为本身以法律效力,即宣告这一法律行为所表达的意思符合国家的意志。在这种公证职能定位下,公证人对法律行为效力的判断对当事人期待效果的实现具有决定性影响,可以认为这种公证证明具有某种表意性或决定性。
  但对不以公证为形式要件的法律行为来说,即对于任意公证事项来说,认为公证证明具有表意性是很成疑问的。由于公证并不构成这种法律行为的形式要件,因此是否经过公证以及公证人对法律行为效力的主观评价和判断对行为的效力形成和实施均不能产生决定性影响。也就是说,这种法律行为效力不可能是由公证人赋予的,它游离于公证人的意志之外。法律行为公证所能产生的效果不是赋予法律行为以法律上的效力,它只是赋予行为的某些根本构成要件以证据上公证性。

事实纠纷、证明利益、证明权、证明职能

  裁决性思维对公证的影响的表现形态多种多样,程度上有深有浅。在理论上,把公证的证明职能与咨询职能相混淆,在很大程度上与裁决性思维的影响是分不开的。法律上处理的纠纷实质都是法律后果的纠纷,发生纠纷的原因有两种情况,其一是事实不明,其二是规范性前提冲突。
  权利义务上的争议实质上是具体法律后果的争议,而且大多数的争议都是因事实不明引起的。对理性地确定某一具体法律后果来说,事实构成是一个决定性的力量或因素。能够引起法律后果的事实往往都存在于特定的时间和空间中,处于真伪不明的状态,公认公知的、自明的事实是比较少见的。因此,事实的易于识别性和可证明性,不论是对于法律交易来说,还是对于行政决定和司法活动来说都是一种实实在在的利益。【7】公证制度的一项根本职能是提供证明利益,这就是公证的证明职能。无论是认证性质的公证制度,还是准司法性质的公证制度,都必须以能够为社会提供证明利益为其存在的前提。
  证明职能是公证人的权力,它的任务是由公证确认法律事实,借助公证文书的形式赋予特定法律事实以公证性质,即使之易于识别和可资证明。事实的实有状态是唯一的,但对同一事实的语言表达却是多种多样的,同一事实因不同的表达而呈现出不同的事实图式,它构成了法律适用的对象。因为法律无法直接适用于事实本身,而只能适用于已经用适当言语表达的言词事实。【8】一方面,要适用法律,就必须首先确定什么样的言词事实准确反应了客观实有的,另一方面,我们又必须借助先在事实的各种表达发现事实的实有状态。这就要求法律赋予某种表达以优先适用性,即赋予某种事实判断和表达以确定的影响力。由此,这种判断和表达活动成为一种职权,这种职权活动产生的是有确定力的事实图画,在确定法律后果时,它优先于其它形式的事实图画。我们把这种事实表达对实有事实的显示功能称为证明,把这种事实表达对实有事实的确定力称为证据的公证性,把这种证据的公证性质对适用法律的执法者选择证据的约束力称为公证的效力。之所以要赋予这种约束力,是因为事实存在于执法者的意志和经验之外,超越了裁量权的能力极限。如果说事实本身构成了对裁量权的约束,那么我们也就可以说这种证明职能构成了对裁量权的约束。
  因此我们说,公证的证明职能不仅为社会提供证明利益,同时还赋予证据以法律上的效力,即法律规定的影响力。但是,这种法律效力并不渊源于公证人的意志,而是渊源于事实本身的决定力。因为在这种意义上,证明结论实质上是通过公证人对事实过程的体验形成的认识上的结果,而不是公证人代表国家做出的意志决定。虽然,认识结果的形成和表达并不排除公证人判断和表达方式选择的主观性,甚至也不排除表达事实时对法律适用的前理解,但是,它却根本上排斥公证人的主观意志,就是说,公证人的对事实的表达的必须受制于客观实有,并有义务使其以特定言词表达所显示的事实图画符合客观的实有。“表达是由作为多的世界给予作为一的世界的礼物”。【9】公证人借助表达使活生生的事实确定化,并享有一种影响法律后果的权力。行使这一权力并不需要借助特别的手段和技能,它需要的只是执业上的诚实性保障。

法律纠纷、咨询利益、咨询职能、咨询义务

  权利义务发生纠纷的另一个原因是根据不同的规范性前提推导法律后果。一方面,同一事实构成根据不同的法律规范会引起不同的甚至相反的法律后果,不同的人对适用同一法律规范时也会有不同的理解,因此事实构成与法律后果之间的关系并不都是自明的。另一方面,虽然推定具有相应行为能力的行为人知道或应当知道已经正当程序制定和公布的法律,【10】但是由于法律本身的复杂性和社会分工的细化,未经专业学习的人并非实际知道应当适用于其实际行为的法律规范的内容。实际支配行为人以及指导其预测法律后果的规范性力量往往并不是一个国家已经公布的法律条文,而是一些流行的习惯,观念,个人经验等等。【11】这些实际发生作用的规范性力量,有时会与国家借以塑造和维护理想的社会关系的法律规范相冲突。人们在根据不同的规范,或根据对规范的不同理解推导法律后果时就会引起权利义务的争执,造成义务人不能自觉履行义务,权利人不行顺利实现权利,进而使生活关系处于不和谐状态。
  虽然司法职能最终可以决断这些争执,但由于法官用于调整权利义务争执的规范并不是行为时实际发生规范和指引作用的规范,这就使当事人的权利义务受制于一种溯及既往的力量,即受制于当事人事先并知道的规范以及对这种规范的职业化理解。【12】,当事人根据一般的法律观念、习惯、经验所期许的行为后果,与作为法律职业者的法官根据书本上的法律规范推演的行为后果的反差,既是很多当事人不服从判决的心理根源,也是公证咨询职能产生和存在的一个根本理由。
  法律规范的预测和指引功能的实现需要一种专职人员,借助他们法律规范得以从书本中活生生地走入实际生活过程,直接影响生活关系的构建,这不仅关乎社会关系的和谐,更关乎法律的实施正义。这种专职人员的职能是借助当事人以文字语言、肢体语言等各种方式的意思表达,发现当事人期许实现的效果,评价这些期待实现的效果是否符合法律的精神,为实现这些效果提供法律上的方法。因为法律不仅作为行为的规范而存在,同时还作为安排和处理生活关系的方法仓库而存在。【13】他们提供的建议、指导、评价等咨询意见即便不具有法律上的强制力,但对当事人来说却是一种实实在在的利益,它很大程度上减除了当事人预测法律效果时的负担和焦虑,提高了人们履行义务的自觉性,也在一定程度上消减了因事后判决产生的溯及既往的影响力。因此向当事人提供咨询利益本身就足以构成一项独立的职能,实际履行这项职能不仅有律师,还有公证人。国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆•费斯勒指出,中立原则和咨询原则是拉丁公证的两大支柱。【14】履行这项职能并不需要国家特别授予的权力,它需要的是专业智识,因为他们提供的不是法律上的效力,而是专业上的权威性,他们通过影响人的思想而规范人的行为。

证明职能与咨询职能的可分离性

  通过以上分折,我们发现公证的证明职能与咨询职能的区别是明显的。证明职能是公证的职权,它产生有约束力的事实表达,使公证人表达的言词事实成为确定法律后果的优先证据,它减轻了证据选择和事实发现的负担。不论这种言词事实引起的法律后果是积极的还是消极的,甚至,不论这种言词事实代表的法律行为是合法的还是不合法的,它所产生的证明利益都具有独立的法律价值。