武汉东湖新技术开发区条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:04:34   浏览:9172   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

武汉东湖新技术开发区条例

湖北省人大常委会


武汉东湖新技术开发区条例
湖北省人大常委会


(1994年7月21日湖北省武汉市第九届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1994年10月12日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 1994年10月30日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理与服务
第三章 企业的设立与经营
第四章 优惠待遇
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加快武汉东湖新技术开发区的建设,促进高新技术产业发展,适应改革开放和社会主义市场经济发展的需要,根据有关法律、法规的规定和省市共建、共管、共用,以市为主的原则,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于武汉东湖新技术开发区(以下简称开发区)。
开发区是非行政区域,地处东湖、关山一带,跨洪山区、武昌区、武昌县部分地区。
第三条 开发区重点发展通信、生物工程、电子信息、激光、新材料和机电一体化等高新技术产业。其主要任务是:
(一)兴办高新技术企业,发展高新技术产业,促进科研成果的商品化、产业化、国际化;
(二)利用高新技术改造传统产业,带动地方经济发展;
(三)引进高新技术、资金和现代化管理方式,促进经济技术合作,发展外向型经济。
(四)促使开发区高新技术企业与高等院校、科研院所相结合,推进生产、教学、科研一体化;
(五)引进、培训高新技术产业发展所需各类人才;
(六)推进建立与社会主义市场经济相适应的现代企业制度和运行机制,建立开发区新型经济行政管理体制。
第四条 鼓励国内外企业、教学科研单位以及其他经济组织和个人,在开发区投资或兴办高新技术企业、科研机构,从事高新技术及其产品的研究、开发、生产、经营和咨询等活动。
第五条 开发区管理机构、开发区所在区县人民政府和武汉市人民政府有关部门应为开发区高新技术企业发展创造良好的投资与经营环境。
开发区应支持所在区、县发展经济,发展社会事业。
第六条 投资、经营者可以依法取得开发区科技工业园区国有土地使用权,进行土地开发或其他经营活动,在规定的使用年限内可依法转让、出租、抵押。
第七条 开发区高新技术企业的职工有权依法成立工会组织,维护职工合法权益,开展工会活动。
第八条 开发区高新技术企业的资产、应得利润和其他合法权益,受中华人民共和国法律、行政法规和湖北省、武汉市地方性法规的保护。
第九条 开发区高新技术企业必须遵守中华人民共和国宪法、法律、行政法规和湖北省、武汉市的地方性法规。

第二章 管理与服务
第十条 武汉市人民政府设立开发区管理委员会(以下简称开发区管委会)。开发区管委会代表市人民政府行使下列职权,对开发区实行统一管理:
(一)贯彻实施有关法律、法规、规章和湖北省、武汉市人民政府的有关规定;
(二)按照武汉市城市总体规划和高新技术产业发展规划确定的原则和要求,制定开发区高新技术产业发展规划,协同城市规划部门编制开发区发展规划和计划,报武汉市人民政府批准后组织实施;
(三)按照委托的权限审批开发区高新技术投资项目和高新技术企业,管理开发区高新技术企业;
(四)审批开发区高新技术产业建设工程及其配套工程项目;
(五)统一规划与管理开发区科技工业园,负责园区内土地征用、开发和土地使用权的有偿出让、转让和建设项目的审批与管理工作;
(六)依法管理开发区的财政、税务、国有资产、劳动、人事、工商和技术监督等事务;
(七)负责开发区高新技术产业和高新技术企业的统计工作;
(八)按规定权限管理开发区的进出口业务,处理或协助处理开发区的涉外事业;
(九)保障开发区企业依法自主经营;
(十)武汉市人民政府授予的其他职权。
第十一条 武汉市科学技术委员会(以下简称市科委)按照归口管理的原则对开发区高新技术产业发展方向进行指导,负责开发区“火炬”项目的审批和申报工作,委托开发区管委会审批开发区内的高新技术企业,并实施监督检查。
第十二条 武汉市财政、税务、工商、劳动、技术监督等行政管理部门在开发区设立派出机构。派出机构在开发区管委会和上级行政管理部门领导下开展行政管理工作。
开发区管委会及其职能机构和市有关行政管理部门在开发区设立的派出机构,应规范办事程序,严守办事纪律,提高办事效率,为开发区企业提供优良服务。
第十三条 银行、保险、证券、信托等金融机构经中国人民银行武汉市分行批准,可以在开发区设立分支机构;外汇管理部门在开发区可以设立派出机构。上述机构应办理有关业务,为开发区企业提供金融服务。
海关、商检等部门可根据具体情况,在开发区设立机构,直接办理有关业务,实行监督管理。
第十四条 开发区可建立会计师事务所、审计事务所、律师事务所和其他咨询服务机构。

第三章 企业的设立与经营
第十五条 高新技术企业是知识密集、技术密集的经济实体。在开发区申请取得高新技术企业资格必须具备下列各项条件:
(一)从事一种或多种高新技术产品的研究、开发、生产和经营业务。单纯的商业经营除外。
(二)实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
(三)企业负责人熟悉本企业产品的研究、开发、生产和经营业务。
(四)具有大专以上学历的科技人员占企业职工总数的30%以上。从事高新技术产品研究、开发的科技人员占企业职工总数的10%以上。
从事高新技术产品生产或服务的劳动密集型高新技术企业具有大专以上学历的科技人员占企业职工总数的20%以上。
(五)有与业务规模相适应的经营场所和设施,注册资本在10万元人民币以上。
(六)高新技术及其产品研究、开发经费占本企业每年总收入的3%以上。
(七)技术性收入和高新技术产品产值的总和占企业当年总收入的50%以上。
(八)有明确的企业章程和严格的技术、财务管理制度。
(九)在开发区的经营期必须10年以上。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第十六条 需取得高新技术企业资格的,应持证明具备设立条件的资料,向开发区管委会提出申请。开发区管委会应自受理申请之日起10日内决定是否批准。对不予批准的应说明理由;对批准的,由开发区管委会发给高新技术企业证书,并向市科委备案。
取得开发区高新技术企业资格,方可享受有关优惠待遇。
第十七条 开发区高新技术企业可以采取下列方式经营:
(一)中外合资经营;
(二)中外合作经营;
(三)外商独资经营;
(四)国内投资者独立经营或联合经营;
(五)购买开发区高新技术企业的股票或债券;
(六)租赁经营;
(七)补偿贸易;
(八)法律、法规允许的其他方式。
以前款(一)、(二)、(三)项方式投资经营的企业以下简称外商投资企业。
第十八条 开发区高新技术企业应按有关规定在银行设立帐户;需设外汇帐户的,经外汇管理部门批准,可在开发区经营外汇业务的金融机构开设外汇帐户。
开发区高新技术企业可按有关规定向保险机构投保。
第十九条 开发区外商投资企业外汇自求平衡,外汇不能平衡的,可经外汇管理部门批准予以调剂或向指定银行购汇。

第二十条 开发区高新技术企业有权依法独立经营、自主决策,自行制定生产经营计划,筹措、运用资金,采购生产资料,销售产品;按有关规定自行确定工资标准、工资形式和奖励、津贴制度;自行确定机构设置、人员编制;依法招收、招聘、辞退职工。法律、法规另有规定的,从
其规定。
第二十一条 开发区高新技术企业应依法纳税,严格遵守国家有关财务会计制度,在开发区设立会计帐簿,按规定向开发区财政、税务和企业管理机构报送会计报表,并接受监督。
开发区高新技术企业的年度会计报表和企业清算会计报表,应由中华人民共和国注册会计师验证并出具证明。
第二十二条 开发区高新技术企业应严格执行国家、省、市有关环境保护方面规定,污染物的排放和处理应符合国家和地方规定的标准。
第二十三条 开发区管委会应定期对开发区高新技术企业进行考核。经考核不符合本条例第十五条规定条件的,不再享受有关优惠待遇。
第二十四条 开发区高新技术企业合并、分立、转业、迁移,需要保留高新技术企业资格的,应按本条例第十六条规定的程序重新办理有关手续。
开发区高新技术企业终止经营,应在清理债权、债务和财产,向开发区有关职能机构提出清算报告,缴销营业执照后,其资产可以转让,外商分得的资金可以按规定汇出境外。

第四章 优惠待遇
第二十五条 开发区高新技术企业从被认定之日起,减按15%的税率征收所得税。出口产品的产值达到本企业当年总产值70%以上的,减按10%的税率征收所得税。新办内资企业从投产年度起,二年内免征所得税。新办外商投资企业属于生产型的,从开始获利年度起,二年内免
征所得税;二年后减半征收所得税,五年后仍减按15%的税率征收所得税。
第二十六条 外国投资者将其企业所得利润直接再投资于该企业,经营期不少于五年的,经申请税务机关批准,退还其再投资部分已缴纳所得税的40%税款;其中直接再投资举办、扩建产品出口企业或者先进技术企业,经营期不少于五年的,经申请税务机关核准,全部退还其再投资
部分已缴纳的企业所得税税款;再投资不满五年撤出该项投资的,应缴回已退的税款。
第二十七条 开发区内资办的高新技术企业进行技术转让或与技术转让相关的技术咨询、技术服务、技术培训的所得,年净收入在规定免税额以下的,暂免征收所得税。
第二十八条 开发区高新技术企业所缴各项税款,在确保上缴中央财政的前提下,均以国家规定的年份为基数,新增部分在规定年限内全部返还开发区,作为专项基金,单独核算,由开发区管委会安排用于开发区建设和发展高新技术产业等。
第二十九条 开发区高新技术企业进出口货物享受下列优惠:
(一)为生产出口产品而进口的原材料和零部件,免领进口许可证,海关凭出口合同以及开发区管委会的批准文件验放;

(二)经海关批准,在开发区设立保税仓库和保税工厂。企业进口的保税货物,海关按照进料加工的有关规定,以实际加工出口数量,免征进口关税、增值税和消费税;
(三)生产的出口产品,除国家限制出口或者另有规定的产品以外,免征出口关税;
(四)用于高新技术开发而国内不能生产的仪器和设备,凭审批部门的批准文件,经海关审核后免征进口关税。
第三十条 开发区外商投资企业,按照《武汉市外商投资企业管理条例》的规定,享受地方所得税减免优惠。
第三十一条 按国家有关规定,出口业务开展较好的高新技术企业可申报外贸经营权。根据业务需要,经有关部门批准,高新技术企业可以在国外设立分支机构。
第三十二条 有关部门可在开发区设立风险投资基金,创办风险投资机构,以投资入股等形式扶持高新技术及产品的引进和开发。
第三十三条 开发区高新技术企业的生产、经营性基本建设项目,经开发区管委会批准,报有关部门备案,优先纳入武汉市固定资产投资规模。
第三十四条 经武汉市人民政府批准,开发区高新技术企业可以免购国家重点建设债券。
第三十五条 开发区高新技术企业用于高新技术开发和高新技术产品生产的仪器、设备,可按有关规定实行快速折旧。

第三十六条 在开发区高新技术企业工作的科技人员的人事档案,可由开发区管委会保管,对科技人员实行档案工资,工龄连续计算,保留其原有身份。科技人员可由开发区管委会组织评审专业技术职务资格。
第三十七条 建立企业员工社会保障制度,逐步开发高新技术企业员工待业、工伤、养老、医疗保险等社会保障服务。

第三十八条 对开发区高新技术企业需多次出国的中方科技、商务人员,经开发区管委会审核,武汉市人民政府批准,可办理一年内一次审批多次出国手续。
第三十九条 在开发区高新技术企业工作有突出贡献,要求迁入武汉市常住的外地科技人员,由企业报经开发区管委会审核同意,按有关规定办理本人及其配偶、子女迁入武汉市的户口手续。
第四十条 开发区高新技术企业同时依法享受国家和湖北省、武汉市规定的其他优惠待遇。国家对开发区高新技术企业另有优惠规定的,依照国家规定执行。

第五章 附 则
第四十一条 高新技术企业的总收入,一般由技术性收入、高新技术产品产值、一般技术产品产值和技术性相关贸易组成。
技术性收入是指高新技术企业进行的技术咨询、技术服务、技术培训、技术转让、技术出口、技术入股、技术工程设计和承包、引进技术消化吸收以及中试产品的收入。
第四十二条 武汉市人民政府可根据本条例制定或授权开发区管委会制定有关单项规定。
第四十三条 本条例具体应用问题由武汉市人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1994年10月30日
下载地址: 点击此处下载

国家林业局关于调整四川马边大风顶国家级自然保护区功能区的批复

国家林业局


国家林业局关于调整四川马边大风顶国家级自然保护区功能区的批复

林护发〔2009〕131号


四川省林业厅:
  《四川省林业厅关于申请调整四川马边大风顶国家级自然保护区功能区划的请示》(川林〔2007〕303)收悉。经审查、论证,我局原则同意马边大风顶国家级自然保护区进行功能区调整,具体批复如下:
  一、调整方案为将日别依皆沟1850米以下东侧、古鲁包至丝厂拉达、郭色拉打沟150米以下和皆日依莫(捏史觉实验区、缓冲区沿河延伸)海拔2000米以下的核心区调整为缓冲区和实验区;将牡突罗基—都孜郭涡—大风顶一线的缓冲区和实验区调整为核心区;将日别依皆沟、古鲁包至丝厂拉达、郭色拉打沟、皆日依莫沟和马噜库沟以东的部分核心区、缓冲区调整为实验区。
  二、调整后的四川马边大风顶国家级自然保护区范围不变,在东经103°13′—103°26′,北纬28°26′—28°45′之间。总面积30164公顷,其中核心区面积20410公顷,缓冲区面积3219公顷,实验区面积6535公顷。保护区东自波罗依打起,经涡孜博罗、戈皆拉打、车枯波惹、涡马普,至嘎斯涡麻为东界;南自嘎斯涡麻起,经斯涡觉,至览郭皆为南界;西自览郭皆起,经觉都至涡马皆,再经3643米、2000米、1487米山峰、日别依皆,至罗姑波为西界;北自挖黑河起,经1812米、1893米、1798米山峰,至波罗依打为北界。
  核心区边界自保护区北部西侧边界大湾处起,沿山脊分水岭向南依次经过2515米高程点、罗姑波、罗姑咧皆、2867米高程点、3334米高程点、3526.6米高程点、3361米高程点、3669米高程点、3708米高程点、涡巴皆、摸罗瓮觉、都孜郭涡、觉都至牧突罗基后,向东经依斯拉打沟沿山脊北折至2000米高程点处,再沿海拔2000米等高线向北经咧惹挪依打沟、森惹依惹沟至捏史觉第二支沟,沿山脊向上至涡马普后沿山沟下至万担坪沟,向北到1467米高程点后,东折到马拟右对岸大沟1500米海拔处,沿山脊经海拔2120米山顶、高程点2235米北侧鞍部、挆加波惹2498米高程点,向北沿山脊线经1767米高程点、2318米高程点,沿1635米高程点以东大沟到郭色拉达第一主支沟,沿沟下至海拔1500米处,沿海拔1520米等高线沿郭色拉达沟上至那撒加姑沟与郭色拉达沟交汇点1487米高程点,沿1500米等高线向东到2190米高程点东侧大沟,沿沟而上到沟顶2190米高程点东侧鞍部,向北沿沟至海拔1800米后沿1800米等高线到戈皆拉打沟,沿沟西侧至古鲁包丫口,再沿山脊经涡牧挖皆后向北至日别依皆沟1850米高程点,沿1850米等高线向北至豆儿坪后山2100米高程点处,沿山脊下至海拔2000米后,沿2000米等高线向西北至大湾处止。
  保护区设两块缓冲区,分布在核心区的南部和东部,南部缓冲区边界自牧突罗基起,沿保护区边界至曲孜依皆郭霓沟以东第一条支沟沟顶,沿沟下至海拔2480米后,沿2480米等高线往东,至山脊后下至2400米海拔处,沿2400米等高线往东南方向到曲孜依皆郭霓沟以东第二条沟后,沿沟上至保护区边界,向东沿保护区边界至阮郭罗小支沟,向西北沿核心区边界至牡突罗基。东部缓冲区东界自马噜库沟顶与保护区边界交界处起,沿马噜库沟下,到海拔1800米后,往西沿1800米等高线到罗依突比沟,往北过沟后沿山脊上至海拔2000米处,沿2000米等高线向北至咧惹挪依打沟、森惹依日沟后,继续沿2000米等高线至2227米高程点,沿山脊线下至海拔1900米处,向东下到海拔1800米处,再沿1800米等高线到2083米高程点,沿山脊向上经2083米高程点到山顶,向东沿山脊线向下经1678米高程点东侧山脊线至涡马普,再往东北方向沿山脊线经2034米高程点至海拔1400米后,沿1400米等高线到万担坪沟,往东南方沿1400米等高线下至马拟对门大沟,过沟往东经过山埂后抵达小沟,往北沿沟上至2243米高程点东部大埂,沿山脊线往北经2272米高程点西侧山脊下至海拔1700米后,沿1700米等高线往北到2168米高程点,向北沿山脊线经2335米高程点下到海拔1600米处,沿1600米等高线往西到达郭色拉打第二主沟东侧山埂后,向西沿山脊下至第二主沟,过沟后沿1500米等高线到郭色拉打第二主沟北面小山沟,沿小山沟上至1700米处,沿1700米等高线经1773米西侧沿山脊下到戈皆拉打沟,沿山脊线向上经2010米高程点至古鲁包山顶下海拔2500米处,沿海拔2500米等高线往东到2572米高程点东侧岩边,经2564米高程点南侧岩边后再经2392米高程点向西北方,沿高程点1952米西侧大沟下至沟口处,过沟沿1760米等高线往北到豆儿坪背后半山上,再沿1700米等高线到木家湾东侧大沟后,沿山坡上到2369米高程点东面海拔2000米处,下至海拔1500米处,再沿1500米等高线往西到山沟,过山沟后沿1350米等高线往西至保护区边界。西界自保护区边界起至保护区边界与核心区边界交界处,沿核心区边界向南至保护区边界与核心区边界交界处,再沿保护区边界向东南至马噜库沟顶与保护区边界交界处。
  三、保护区的范围和功能区划以附图(见附件)为主,文字描述作为参考。请你厅组织自然保护区管理机构按照调整方案尽快进行标桩定界工作,并向社会公告。

                                       二〇〇九年六月二日

  内容提要: 未生效合同的命运应视具体情况而定,有的可被解除。未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。此外,当事人双方也可以协商一致将已经成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作为解除的对象。


关于未生效合同,即已经成立但尚未生效的合同,可否作为解除的对象这一问题,崔建远教授曾在《合同解除的疑问与释答》[1]一文中讨论过,采肯定说并阐释了理由。随着时间的推移、实务的发展、研究的深入,笔者有不同的想法,有必要抛砖引玉。
一、未生效合同的命运分析
合同已经成立了,但尚未生效,在此期间,一方当事人实施了不法行为,致使相对人若继续固守该合同和等待其生效,就会遭受重大损失,于此场合,若符合法定的或约定的解除条件,该相对人主张解除该合同,应否得到支持?这是实务向法律人提出的亟待解决的问题,在此,以下述案件为例加以研讨。
案例一:甲房产公司由A国某有限公司和丙房地产公司出资成立。李某与甲房产公司于2000年6月签订了《项目及股权转让合同》,并得到了丙房地产公司的确认。该合同约定:(1)转让项目为《旧城改造项目》的开发经营权。该《旧城改造项目》的用地面积为45679平方米,建筑容积率为1:2,建筑面积约80000平方米。(2)甲房产公司将包括以前在该项目所投入的款项在内的整个《旧城改造项目》转让给李某,同时同意将公司股权、法人等手续转让给李某,手续由李某办理;甲房产公司将转让的一切手续、文件转交给李某。李某以人民币4000万元将《旧城改造项目》的所有权全部买下,承继甲房产公司退出本项目的一切手续和投资额及延续本项目的开发、经营及管理权。(3)李某在签订合同后的3天内将200万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户,同时甲房产公司将其财务印章、公章及文件移交给李某;李某在2000年10月8日前将300万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户;余下的1500万元人民币,李某在2001年内分批汇付A国某有限公司指定的银行账户,如有尾数付不清的部分,可用楼宇抵顶。(4)甲房产公司在收到李某支付的人民币1500万元后,应把本项目所有权(包括开发公司的法人、股权)一并转归李某;负责把本项目前期发生的一切费用、清单及原始票据交给李某,负责李某付给的现金及分得楼宇的税费,负责协助李某与村委会签订有关本项目的开发合同。李某负责按上述第(3)条有关付款的规定付款给A国某有限公司,负责将分给甲房产公司的楼宇抵顶部分的住宅按每平方米3000元人民币结算,负责自筹资金开发本项目并在实施过程中承担所发生的一切责任(包括经济责任和法律责任)。(5)本合同书签订前甲房产公司所发生的一切债权债务与李某无关,本合同书签订后所发生的一切债权债务概与A国某有限公司无关;双方在签订合同时,甲房产公司将以前的付款清单及李某今后拆迁须付款的清单予以详细列明,并经丙房地产公司及双方确认和加盖公章;按照双方确认后的清单数目为准;本合同的签订需经甲房产公司、丙房地产公司的确认并加盖公章。
由于系争股东系A国某有限公司,股权转让须经有关主管机关审批,但是其实际办理并未经有关主管机关审批。由于股权受让人李某仅支付了884万元人民币的股权转让款,经A国某有限公司的多次催要后仍未付清余款,A国某有限公司为此提起诉讼,以李某严重违约为由请求解除《项目及股权转让合同》,重新经营管理甲房产公司。由于《项目及股权转让合同》的缔约双方为李某和甲房产公司,A国某有限公司非缔约方,故原告主体资格不适格。但李某在诉讼过程中认可了A国某有限公司的诉讼地位,且认可了《项目及股权转让合同》规定的股权转让方实际上是A国某有限公司,最终裁判机关支持了A国某有限公司解除《项目及股权转让合同》的主张。
案例二:甲公司欲兼并乙公司,双方签订了兼并合同,其中约定以若干行政主管部门落实一系列优惠政策、放贷银行免除乙公司迄今为止拖欠的贷款利息作为合同的生效条件。在合同签订但未满足生效条件的情况下,双方当事人即开始履行合同,但在确定乙公司的法定代表人等问题上发生严重分歧,而乙公司的大多数职工也反对公司兼并,并停工和不断上访,导致公司无法正常运作甚至陷入停顿状态。由于甲公司的兼并目的难以达到,预期利益化为泡影,加上大部分优惠政策落实无望、放贷银行明确拒绝免除乙公司的贷款利息,甲公司遂提出解除该兼并合同。乙公司以合同解除只能针对有效的合同作为理由,予以抗辩。
上述案例一提出的问题是,该案中司法机关的裁判根据为何;案例二提出的问题是该兼并合同是否可以解除。笔者认为,未生效合同即已经成立但未生效的合同,其前途如何应区分情形而定。第一种情形是合同无效。如我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方向第三者转让其全部或部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。违反这些规定的,转让无效。[2]上述案例一中的《项目及股权转让合同》,因主管机关外经贸委不予批准,以致股权转让行为未经工商行政管理机关办理变更登记手续,违反了该条例的规定,应归于无效,不再适用合同解除制度。[3]第二种情形是,当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件,变更后的合同已经生效了。例如,当事人在合同中约定了始期或停止条件,在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下,双方当事人都已经履行了主要义务,或一方当事人履行了主要义务且对方认可,则宜认定该合同已经变更,去除了始期或停止条件。此类合同可以是解除的对象,对此未见有反对的意见。[4]第三种情形是,未生效合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。例如,某涉外《股权转让合同》规定:“本合同如自签字盖章之日起18个月内,政府主管部门未审批的,自动失去效力。”该合同只要自签字盖章之日起已逾18个月,即使政府主管部门并未做出不予批准的决定,也归于消灭。第四种情形是,未生效合同既非无效,又未经变更成为有效,继续处于尚未生效的状态。上述案例二即属此类。属于此类的还有:合同虽然尚未满足我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定的条件,但并非审批机构不予批准,只是尚待时日,就属于尚未生效的合同。此类合同可否解除尚存疑问,下文将专门进行讨论。
二、未生效合同作为解除对象的理由
未生效合同可以作为法定解除的对象,其理由如下:(1)合同解除须以有效成立的合同为对象,这是在尚未遇到未生效合同可否解除的案件之前的观点。[5]其实,中国现行法并未明文规定被解除的合同仅仅限于已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这样的背景下,只有允许解除已经成立但尚未生效的合同才会有公正合理的结果,因此学界不宜再固守旧论,而应当重新界定中国现行法上的合同解除对象。(2)依据合同神圣或合同严守的原则,合同一旦有效就必须遵守,不得擅自变更或解除。即使如此,在主客观情况发生变化,继续严守合同会带来不适当的后果的情况下,法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除,不再受合同严守原则的束缚,根据举重明轻的原则,未生效合同的约束力会更弱甚至没有,就更应当允许解除了,除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。(3)若不允许解除未生效合同,该合同要么较长时间地停留在这种状态,要么发展到生效履行的阶段,而这两种结果对于无辜的当事人均为不利,该当事人强行废除该合同,至少构成缔约过失责任,这并不适当。如果允许该当事人解除合同,则不会出现此类不适当的结果。(4)其实,合同存在着死亡的基因,终将消灭。在中国现行法上,合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。[6]未生效合同在不存在无效、撤销、效力待定的原因场合,其消灭显然不适用无效、撤销、效力待定的制度,因其尚未生效也不适用清偿的制度。剩下的唯有合同解除制度,其应当是明智的选择,因为已经生效的合同若提前归于消灭,属于合同解除制度的范畴,未生效合同的提前消灭也作同样处理是比较合适的。[7]
这种观点已被《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称《若干规定》)所采纳。《若干规定》第5条规定:“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。”第6条规定:“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”第8条规定:“外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续,受让方未支付股权转让款,经转让方催告后在合理的期限内仍未履行,转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的,人民法院应予支持。”
问题至此尚未解决,原因在于《若干规定》的上述关于解除未生效合同的规定,是以当事人一方不履行报批义务这一作为合同生效要件的义务为解除条件,而非以当事人一方“不履行”[8]主给付义务或从给付义务为解除条件。在未生效合同的场合,当事人一方“不履行”主给付义务、从给付义务时,相对人可否援用《合同法》第94条的有关规定主张解除合同,仍需讨论。
三、未生效合同中的义务与解除类型的对应关系
鉴于中国现行法设置的合同解除制度包括约定解除、协议解除和法定解除诸类型,[9]有必要分别讨论每种解除行为与未生效合同之间的关系,以检验上述结论是否适当。
未生效合同中约定了解除权产生的条件,或当事人各方事后达成了解除该合同的协议,这些情形在实务中已经发生。例如,某《股份有限公司股份转让协议》规定:“如自本协议书签署之日起十八个月后,本次股份转让仍未生效或者出现其他政府审批障碍而导致本次股份转让无法实施,则转让方与受让方应在本协议签署之日起十八个月届满后三个月内就是否继续履行本协议书进行协商,协商不一致的,可以解除本协议书。如本协议书因此解除,各方保证各自承担本次股份转让发生的成本及费用,互不追究,但各方另有约定的除外。但因本协议书任何一方过错导致本次股份转让未能生效或无法实施,该方不得依据本条提出责任豁免。”此类约定乃当事人各方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,亦不违背公共秩序、善良风俗,法律应予承认。如此,在约定的解除权产生条件成就时,应允许该解除权的行使,或当事人各方达成了解除的协议,该解除协议生效之时已经成立但未生效的合同归于解除。
依据《合同法》第94条第1项的规定,解除未生效合同,不存有法律上的障碍,理论上也能自圆其说。有疑问的是,当事人能否基于《合同法》第94条第2项至第4项的规定,主张解除此类合同。笔者认为,回答这个问题牵涉到债务的分类、未履行效力不齐备的合同是否构成违约、先期违约及其类比,需要较为详细地进行分析。
关于债务的分类,学说上已经承认了效力齐备的债务和效力不齐备的债务,或者说完全债务和不完全债务(unvollkommene Verbindlichkeiten)。[10]德国法甚至承认了赌博、约定婚姻居间报酬等均不设定“债务”类型的不完全债务。[11]举重以明轻,已经成立的合同具有合法性,只是尚未生效,基于此类合同产生的债务,更应属于不完全债务,是债务的一种类型。既然合同没有生效,这种类型的不完全债务自然未届履行期,于是不会构成迟延履行。在债务人自愿履行不完全债务的情况下,如果该履行不符合约定或法定,是否构成不完全履行?回答是肯定的。其理由之一是,《合同法》第62条第4项规定,履行期限不明确的,债务人可以随时履行债务。比照该规定的精神,可以认为债务人自愿履行不完全债务,意味着放弃了期限利益,债务的履行期限因此而届至。其理由之二是,即便履行期明确,但按照《合同法》第71条第1款关于“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外”的规定,除了履行期纯为债权人的情况,债务人也有权提前履行,并且债务人提前履行时,债权人若无其他理由而不受领,就构成债权人迟延。这种特例也模糊了不完全履行情况下的履行期届至。其理由之三是,不完全履行的构成至少在形式上没有履行期限届至这个要件,换句话说,不完全履行指的是债务人所为的给付存在着瑕疵,不看重履行期届至与否。
债务人明确表示无论何时都不会履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行该债务,其是否构成先期违约?笔者对此持肯定态度。因为先期违约的要件就是,在履行期届满之前或在履行期届至前(普通法的模式),债务人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务,或债务人明确拒绝履行其债务或构成客观预期不能(普通法)。债务人明确表示或以自己的行为表明不履行不完全债务,必定在“履行期届满之前”,也自然在“履行期届至前”,宜按先期违约对待。
综上所述,未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。
四、部分未生效合同与合同解除之间的关系
世界上的事情确实复杂,其表现之一是,合同未生效,可能是某特定合同的部分条款未生效,其他部分已经生效。在某特定合同由一系列合同文件组成的场合,这种部分生效、部分未生效的情形可能发生。试以下述案例来作分析。
A股份有限公司系一家境内上市公司,其对外签署了一份《股份转让协议》,协议附有以下四份文件:(1)《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》;(2)《关于A股份有限公司员工安置安排》;(3)《关于A股份有限公司盈利目标之承诺函》;(4)《受让人的法人代表甲对本次收购行为承担连带责任之不可撤销的承诺函》。该《股份转让协议》第26条规定:“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条规定:“本次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效:(1)转让方的股东大会批准转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标公司(A股份有限公司)的股份;(2)目标公司(A股份有限公司)的股东大会批准本次向受让方协议转让标的股份;(3)本次股份转让经中国证监会审核无异议;(4)受让人向目标公司(A股份有限公司)的股东发出的《要约收购报告书》经中国证监会核准无异议,《要约收购报告书》生效且要约收购完成;(5)本次股权转让获得主管国有资产监督管理审批部门批准;(6)本次股权转让获得主管外商投资审批部门批准。”该《股份转让协议》经双方当事人签字盖章,按照《合同法》第25条的规定,以及该协议第26条的约定已经成立。不过,其尚未经主管国有资产监督管理部门批准和中国证监会核准,依据《中外合资经营企业法实施条例》第20条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条第1款前段的规定,以及该协议第27条的约定,《股份转让协议》尚未生效。受让方认为,转让方违反了附件中的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,主张解除主协议。
此处暂且不论转让方是否违反了作为主协议的《股份转让协议》,在假定转让方已经违反了该附件协议的情况下来回答受让方有无权利解除主协议的问题。这里需要特别探讨的是,尚未生效的合同可否有部分生效的情形?若有,其根据是什么?
首先,作为主协议的《股份转让协议》第22条第2款规定:“受让方承诺因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准机关批准而造成本协议无法履行,在该事实发生次日起5个工作日内,受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过错是指应当履行相关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过错不履行的,包括但不限于:(1)受让方对其具备本次收购目标公司(A股份有限公司)的投资者资格的陈述与保证不真实,或因未履行其作出的有关投资者资格的承诺,而导致本次股份转让不能获得批准;(2)受让方未履行且也无法继续履行要约收购义务而导致本次股份转让失败。”笔者认为,受让方承担该条款约定的违约金责任,必须以该条款已经生效为前提条件,假如该条款尚未生效,不可能产生违约金责任,只能产生缔约过失责任。这说明作为主协议的《股份转让协议》在总体上尚未生效,但其中的第22条第2款却已经生效。
其次,按照主协议第34条第2款关于“本协议书附件是本协议书不可分割的组成部分,各附件一经各方签署,即具有与本协议书相同的法律效力”的规定,该协议书附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》也是该协议书不可分割的组成部分。依据该附件协议第3条第7款关于“本协议经各方签署之日起生效,为《股份转让协议》之附件,与《股份转让协议》一并使用,是《股份转让协议》不可分割的组成部分”的规定,因《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》已被各方签署而发生了效力,虽然作为主协议的《股份转让协议》在总体上尚未生效,但为其不可分割组成部分之附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》却已经生效。
那么,对于这种总体上尚未生效但部分条款业已生效的合同,其可否作为解除的对象?既然完全尚未生效的合同都可以作为解除的标的,部分生效部分未生效的合同就更不必说了。但问题的难点并不在这里,而在于一方当事人违反的是业已生效部分的义务,相对人却要解除尚未生效部分的合同,这可否得到支持?《合同法》第94条第2项至第4项等规定的解除类型及其运作,是当事人一方违反了已经生效的或者未生效合同项下的义务,相对人的解除权将因此而产生,其结果是使该已经生效的或者未生效的合同归于解除。即A合同被违反,导致的是A合同被解除,而非B合同被解除。但上述“一方当事人违反的是业已生效部分的义务,相对人却要解除尚未生效部分的合同”的问题则有所不同,即A合同被违反,相对人却要求解除B合同;或属于某合同的A部分被违反,相对人却要求解除该合同的B部分,对此,笔者认为应区分以下不同情形予以处理。
第一,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款若各自独立,仅为类似于“单纯外观结合的合同联立”情形的,一方当事人违反了尚未生效部分的合同或条款,相对人只能据此解除该部分的合同或条款,解除的效力不及于已经生效的合同或条款;一方当事人违反了已经生效的合同或条款,相对人只能据此解除该部分合同或条款,解除的效力不及于尚未生效部分的合同或条款。这是因为单纯外观结合的合同联立,实际上是数个独立的合同仅因缔约行为而结合,相互之间不具有依存关系。于此场合,自应分别适用各自的合同规范。
若尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,为类似于“一份合同的效力或存在,依附于另一份合同的效力或存在的合同联立”情形的,则应贯彻主合同或条款被解除的,依附性合同或条款同其命运的原则。这是因为于此场合的各个合同是否有效成立,需要分别判断,但在效力上,被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时,依存的合同应同其命运。据此,在主合同或条款尚未生效,而其依附性合同或条款已生效的情况下,若解除尚未生效的主合同或条款,则已生效的依附性合同或条款亦随之解除,而已生效的依附性合同或条款被解除时,尚未生效的主合同或条款并不必然被解除;在主合同或条款已生效,而其依附性合同或条款尚未生效的情况下,解除已经生效的主合同或条款时,尚未生效的依附性合同或条款亦随之解除,而尚未生效的依附性合同或条款被解除时,已经生效部分的主合同或条款并不必然被解除。
第二,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,尽管在缔约双方看来不可分割,但在法律上却属于类似“典型合同附其他种类的从给付”的情形,其在处理上应当贯彻这样的规则,即一方当事人违反从给付义务的,相对人只能据此解除该部分合同条款,典型合同不因此而被解除;一方当事人违反典型合同项下的义务的,相对人有权据此解除典型合同,从给付义务部分随之被解除。这是因为典型合同为主要部分,从给付为非主要部分。对此,原则上仅适用主要部分的合同规范,非主要部分被主要部分吸收。[12]
第三,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,尽管在缔约双方看来不可分割,但在法律上却属于类似“类型结合合同”的,各部分合同或条款彼此之间居于等值的地位,其处理原则上应当贯彻这样的规则,即一方当事人违反某部分合同或条款的,相对人只能据此解除该部分合同或条款,除非解除该部分合同或条款会使其他部分合同或条款失去存续的价值,或无法独立存在。这是因为,对于居于等值地位的各部分合同或条款,应予分解,分别适用各部分的典型合同规范,并依当事人可推知的意思调和其歧义。[13]
但是解除尚未生效的合同或条款并未导致已生效合同或条款失去存续价值,亦未导致已生效合同或条款无法独立存续的,则解除尚未生效的合同或条款应予承认;而若解除尚未生效的合同或条款致使已生效的合同或条款失去存续的价值,或使已生效的合同或条款无法独立存续的,则不应支持解除尚未生效的合同或条款。
需要强调指出的是,解除已生效的合同或条款没有导致尚未生效的合同或条款失去存续价值,亦未导致尚未生效的合同或条款无法独立存续的,则解除尚未生效的合同或条款应予承认;但倘若解除已生效的合同或条款已经导致尚未生效的合同或条款失去存续价值,或使尚未生效的合同或条款无法独立存续的,则不应支持解除尚未生效的合同或条款。
第四,若尚未生效的合同或条款和已生效的合同或条款密切结合且不可分割,解除任何部分的合同或条款,都会使其他部分的合同或条款失去存续价值或无法独立存续。于此情形下,一方当事人违反尚未生效的合同或条款所产生的义务时,相对人有权解除合同的全部;一方当事人违反已生效合同或条款所产生的义务时,相对人亦有权解除合同的全部。
第五,就上述案例而言,A股份有限公司签订的《股份转让协议》及其附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,二者既有相互独立的一面,也有后者是前者不可分割的组成部分的一面。说它们各自独立,是因为各自的标的不同,各自的目的及任务有别,各自的生效要件相异,绝非同一典型合同里的不同条款,并无必然结合在一起的天性,而是不同合同因当事人的意思而“组合”在一起。说它们不可分割地组成了合同,是因为后者明确规定当事人各方应本着“为确保本次股份转让符合法律法规的要求,保障和明确过渡期间协议各方各自的权利和义务,妥善安排过渡期间目标公司(A股份有限公司)的经营运作”的目的,而特意作出了这样的约定。因此,判断受让方有无权利解除《股份转让协议》,不宜简单套用非典型合同的法律适用规则,而应当有所突破。
转让方违反附件中之《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,没有导致《股份转让协议》构成不能履行,也没有使受让方成立《股份转让协议》的目的落空,则受让方不得以转让方违反了《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》为由解除《股份转让协议》。但由于转让方违反《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》的行为,已有使《股份转让协议》不能履行之虞(巨大的现实危险),因此受让方有权援用《合同法》第94条第2项的规定,主张解除《股份转让协议》。
而若转让方违反《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,导致《股份转让协议》构成不能履行或将使受让方遭受重大损失或使其合同目的落空,受让方有权援用《合同法》第94条第4项的规定,主张解除《股份转让协议》。



注释:
[1]参见崔建远:《合同解除的疑问与释答》,《法学》2005年第9期。
[2]我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款使用的术语是“转让无效”,未言明是不发生股权转让(类似于物权变动)的效力,还是股权转让合同无效。按照该行政法规的立法目的,所谓“转让无效”指的是股权转让合同无效,审判和仲裁的实务也基本上按照此种解释予以裁判。现行《物权法》第15条等规定则区分了物权变动与其原因行为,未办理物权登记的,不影响原因行为的效力。如果据此模式和理念解释我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定,就会得出与以往解释不同的结论,即政府审批部门不予批准涉外股权转让的,仅仅是股权没有移转,受让人没有取得股权,但股权转让协议不因此而无效,在不存在《合同法》第52条、第47条、第48条和第51条规定的原因的情况下应为有效。鉴于我国审判和仲裁的实务基本上沿袭以往的理念和操作,本文也暂不予以改变。
[3]这里需要注意三种不同的制度及其法律后果:合同若正处于主管部门的审批过程中,尚未被批准,则为未生效,而非无效;只有审批部门明确拒绝批准,合同才无效;若合同约定了存续期间,在该期间届满时主管部门尚未批准,合同自动消灭。
[4]对已经成立但尚未生效的合同可否解除的问题,应当做类型化的工作,若当事人通过其行为实际上已将合同变更,变更后的合同已经生效。
[5]这是崔建远先生于1984年在其吉林大学法律系法学硕士学位论文《论我国的合同解除》中提出来的,该文将经济合同解除的法律性质概括为四点:合同解除以有效成立的合同为对象;合同解除必须具备解除条件;合同解除必须有解除行为;合同解除的效力或是向将来发生或是溯及既往。后该观点在《中国民法学•民法债权》一书中公开发表(参见王家福主编:《中国民法学•民法债权》,法律出版社1991年版,第363页),并被国内诸多论著沿用(参见崔建远主编:《合同法》第3版,法律出版社2003年版,第189页;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第378 ~ 379页;韩世远:《合同法总论》第2版,法律出版社2008年版,第455页;马俊驹、余延满:《民法原论》第2版,法律出版社2005年版,第613页)。
[6]在因不可抗力等客观原因致使合同不能履行的情况下,德国法系采取合同自动消灭并由当事人负担风险的模式,故风险负担制度在德国法系也是合同消灭的制度。但我国现行法将该制度分解开来,合同消灭的层面由合同解除制度解决,合同不能履行所致损失问题不排斥由风险负担制度处理。
[7]同前注[1],崔建远文。
[8]本来,履行主给付义务应以合同生效为前提,合同尚未生效,主给付义务的履行期尚未届至,债务人至少享有期限利益,没有义务现时履行主给付义务。因此,特将“不履行”一词加上双引号。