当事人双方订立并依约履行合同对于维护正常的社会交易、规范商品交换，促进社会经济发展起到重要作用。但在履行过程中因主客观等多方面原因导致合同履行不能的情形时有发生，解决履行僵局并将当事人的利益损害降至最低，则是设置合同解除制度的出发点。正确理解并在实践中审慎把握好合同解除的适用条件是合同稳妥履行、防止合同解除权滥用的重要保证。笔者试对《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）中有关合同解除的规定做一厘清并结合司法实践中合同解除的适用难点提出个人浅见，以期抛砖引玉。
一、合同解除的概念、特点
合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。合同解除权属于形成权范畴。
合同解除具有以下特点：
（一）合同解除适用于有效成立以后、履行完毕以前的合同，如果合同被宣告无效或撤销，不发生合同的解除。
（二）合同解除须具备一定的条件，在合同有效成立后，禁止当事人一方在没有法定或约定的情况下任意解除合同。《合同法》确认协议、约定和法定解除等三种合同解除方式，对适用的条件均做有不同的规定。
（三）合同解除必须有相应的解除行为。我国采取的是通知兼诉讼解除模式，即由解除权人主张合同解除的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同相对方对解除通知有异议的，可在接到通知后的三个月内向法院提起诉讼。
（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。《合同法》第97条规定，在合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；并结合合同自身的性质来认定合同的解除是否具有溯及力。
二、合同解除的种类
《合同法》采纳的是广义上的合同解除概念，具体包括约定解除和法定解除。约定解除包括协议解除和约定解除。另外，《合同法》第268条规定的备受争议的定作人的任意解除权作为加工承揽合同特有的解除方式也是合同解除的一种。
1、协议解除。是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为，因其系在合同成立后再解除，又称事后协商解除，与约定解除作为事前约定相对而言。《合同法》第93条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。该规定并未对协议解除的起止时间作出限定，只要双方当事人就合同的解除达成协商一致，合同即可解除，协议解除的生效时间也在商定范围内。协议解除的内容不得违反《合同法》第52条关于合同效力的规定，否则，该协商解除不生效。
2、约定解除。是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除，即在合同中约定，在合同成立后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权使合同关系消灭。《合同法》第93条第二款规定，当事人可约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同的约定解除与附解除条件的民事法律行为类似，但二者有明显区别：（一）适用范围不同。约定解除适用于合同行为，而附解除条件的法律行为原则上可适用一切民事法律行为；（二）适用程序不同。约定解除系在某种或某类条件成就时，一方当事人即可依约主张解除合同，但应通知对方，合同自通知到达对方时解除。而附解除条件的民事法律行为在解除条件成就后自动失效，无需当事人再做任何表示，（三）解除后产生的效果不同。约定解除后其解除效力依约既可能向将来消灭，也可能溯及至合同成立之初。而附解除条件的民事法律行为一般向将来消灭。
3、法定解除。法定解除是指在合同成立后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。其中，第（五）种情形在适用时要以法律有明文规定为限。
三、合同解除权的行使方式
《合同法》第96条规定，当事人一方依照本法第93条第二款、第94条的规定主张解除解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。依据该规定可知合同解除权人可以采用通知解除的方式，亦可选择诉讼解除的方式来解除合同。
通知解除自通知到达相对人起生效。我国理论界认为通知可以口头、书面或行为（即默示）的方式进行，但从司法实践看对通知形式较为认同的是书面通知，具体可包括信函、传真、电报和电子邮件等。口头通知虽具有便利的特点，但在当事人双方发生纠纷时因口头通知缺乏能提交的凭据，可能导致法院对解除权人做出不利认定；公告通知也因其不经济及信息知悉滞后性不为当事人所广为接受。
诉讼解除则分解除合同异议之诉和直接诉讼解除之诉。对于合同解除相对方提起的解除合同异议之诉因有法律和法理可依，在审判实践中对其提起和受理并无过多争议。而对合同解除权人未履行通知程序直接起诉要求解除合同则是目前审判实务与学理上的争论热点。否定的观点认为，若允许裁判机关的介入，则与解除权的形成权性质不符，也与《合同法》第96条规定精神相悖。肯定观点认为，合同解除权是当事人的一项法律权利，其理应得到国家司法强制力的支持。同时，从及时了结合同纠纷、防止损失扩大的角度而言，直接诉讼解除也具有不可替代的作用。对该争点，笔者认为既然当事人已经将合同解除的效力问题提交法院，为免除不必要的损失应以受理为宜，若法院以法律无明确规定不予受理，解除权人在驳回起诉后还需再行通知相对方、若对方提起异议还需重新起诉，对解除权人而言无疑造成讼累。对此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释中也规定解除权人可以通过诉讼的方式行使解除权。综上，无论从实务还是立法角度看，当事人直接通过诉讼行使解除权是可行的。
四、司法实践中涉及的难点探讨
笔者针对司法实践中争议较大的合同解除时间以及情势变更的适用，做一粗浅探讨。
1、诉讼解除合同生效时间的起算。关于合同解除权行使的立法例，原经济合同法采判决解除主义，即符合法定或约定解除条件的合同自人民法院判决或仲裁机构裁决生效之日起解除，而现行合同法采大陆法系国家的通行做法，对原经济合同法中的判决解除主义予以修正，采通知解除主义。这就导致理论和实务对合同何时解除发生争议。而合同解除时间的认定又涉及到合同解除后当事人请求赔偿损失的起算时间，在审判实践中当事人对此分秒必争。目前理论与实务界对诉讼解除合同的生效时间如何认定也存在二种观点。第一种观点认为，依照《合同法》第96关于合同自通知到达对方时解除的规定之精神，法院在向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时合同解除。另一种观点认为，在法院向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时并不能发生合同即时解除的效果，应以法院判决生效之日起合同解除。因为合同解除作为一项诉讼请求法院尚未作出认定，如第一种观点认定解除时间会影响法院对合同解除的实质审查以及审判的权威性。对此，最高人民法院民一庭、民二庭在2011年全国民事审判工作会议纪要和相关讲话中均明确，当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。笔者认为第一种观点更符合形成权的性质，第二种观点更契合审判实际。前述二种观点各有取舍，虽然最高人民法院对此有明确表态，但并未上升至法律层面，也希望相关的司法解释能尽早出台，以免同案不同判的情形出现。
2、第三人原因导致合同不能履行、合同目的不能实现的情况下能否适用情势变更原则解除合同。该问题的提出对解决既不符约定解除条件也不符法定解除条件、无法实现合同目的的合同履行不能状况有一定的指导意义。具体到个案而言，因当事人在合同中对第三人原因导致合同不能履行情形的后果无设计，故不符合约定解除条件；虽然法定解除中有“法律规定的其他情形”的条款（《合同法》第94条第一款第（五）项），但该条要求适用时以法律有明文规定为限，而目前此类明文法律并不多见。因此，在实务中则有第三人原因导致合同无法履行的情况能否适用《关于合同法司法解释（二）》第26条规定的“情势变更”来解除合同的争议。所谓情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。笔者认为，第三人原因导致合同不能履行的情况并非当事人所完全不能预见，从此角度而言，合同当事人有一定的责任；同时最高人民法院明确要求适用情势变更原则必须由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。因程序繁琐、认定慎重，故在审判实务中不轻易适用“情势变更”原则来解除合同。然而，第三人原因致合同不能继续履行，若继续维持合同对双方当事人明显不公，现受损失一方当事人提出解除合同，法院从减少当事人损失的角度出发应予准许。虽然此类案件并非依据“情势变更”原则下判，但实际处理效果是一致的。然这样的处理结果仍未能解决问题提出之初的疑问，即对既不符约定解除也不符法定解除的条件但已经无法继续履行的合同法院如何处理的问题。若以法无明文规定为由驳回当事人诉请，则植物人型合同继续存在，当事人必然遭受损失；若为减少当事人损失判决解除合同，则法院可能陷入自由裁量权过大的指责。建议能否对《合同法》第94条第一款第（五）项做扩大解释，即在合同无法继续履行、不能实现合同目的其他情形，法院经审查认为符合合同解除实质条件的均可据此下判，或者适当放宽对情势变更原则的适用程序限制，以求最大程度减少当事人的损失。

河北省景县人民检察院 王永刚

湖南省娄底市人民政府


娄政发〔2008〕13号





娄底市人民政府关于印发《娄底市行政复议听证规则（试行）》的通知



各县、市、区人民政府，市经济开发区管委会，市政府各局委，各直属机构：

现将《娄底市行政复议听证规则（试行）》印发给你们，请遵照执行。





二○○八年十一月六日



娄底市行政复议听证规则（试行）



第一章 总 则

第一条 为了规范行政复议听证活动，保证组织听证的复议机构客观、公正地办理行政复议案件，保障和监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，结合本市实际制定本规则。

第二条 本规则规定的行政复议听证程序是指行政复议机关在办理行政复议案件过程中为了查明案件事实，由行政复议机构决定，由听证主持人组织听取当事人陈述、申辩、举证、质证和辩论，并对争议的问题进行认定和评判的审查程序。

第三条 本市行政区域内的行政复议机关，为了审查行政复议案件举行听证会的，适用本规则。

本规则所称的当事人是指申请人、被申请人、第三人。

第四条 行政复议听证遵循公开、公正、便民、高效的原则。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的行政复议案外，听证应当公开举行。

第五条 当事人在听证审查中的法律地位平等。

第六条 行政复议听证实行回避制度。

第七条 行政复议机关应当为行政复议案件听证提供必要的场地、设施及经费。

第二章 听证的组织和听证人员

第八条 行政复议听证工作由行政复议机关负责办理行政复议案件的机构组织。

第九条 听证审查员（简称听证员）包括主持人和书记员，及行政复议机构指定的相关人员。

听证主持人，是指负责组织、主持听证活动的听证员。

第十条 听证时，由行政复议办理机构指定三人以上具有行政复议资格的人员作为听证员，其中一人作为听证主持人，一人作为听证员，另指定一名作为书记员。

听证主持人与其他听证员组成听证审查合议庭，人数为三人以上单数，案件较为简单的，可以只设听证主持人和书记员。

听证审查合议庭成员中有复议机构负责人参加的，由复议机构负责人主持听证审查，没有复议机构负责人参加的，由听证审查合议庭决定其中一人主持听证审查。

行政复议办案机构根据需要可以邀请有关专家或其他部门人员担任听证员，协助听证主持人组织听证。

第十一条 听证审查合议庭行使下列职权：

（一）认定案件事实，确认证据效力；

（二）决定鉴定、勘验；

（三）决定邀请专家参加听证审查；

（四）在听证审查后，提出案件的初步审查意见；

（五）需要由听证审查合议庭决定的其他事项。

第十二条 听证主持人履行下列职责：

（一）决定其他听证员、书记员及听证的时间、地点和方式；

（二）根据案情需要，询问听证参加人；

（三）决定通知相关的行政复议参加人参加听证；

（四）决定是否邀请证人出席作证；

（五）决定是否准许当事人补充证据和对补充证据是否需要再行质证；

（六）决定行政复议听证中止或终止；

（七）主持听证活动，维持听证秩序；

（八）其他应当由听证主持人履行的职责。

其他听证员负责协助听证主持人组织听证，可以在听证过程中询问听证参加人，在听证结束后进行合议时发表对案件的处理意见。

书记员负责听证前的准备工作，并认真如实地制作听证笔录。

第十三条 有下列情形之一的，中止听证：

（一）出现《行政复议法》、《行政复议法实施条例》规定中止情形的；

（二）听证当事人有正当理由不能参加听证的；

（三）本规则第十五条规定的情形需要回避一时无法更换的；

（四）需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、勘验的；

（五）其他需要中止的情形。

听证当事人因正当事由不能参加听证的，应当在举行听证的三日前向行政复议机构提出，并提交证明正当事由存在的证据，再由听证主持人决定是否延期。

第十四条 有下列情形之一的，终止听证：

（一）出现《行政复议法》、《行政复议法实施条例》规定终止情形的；

（二）由当事人申请举行的听证，当事人又撤回申请的；

（三）申请人、被申请人无正当理由不参加听证的，或者未经听证主持人允许中途退场的；

（四）其他需要终止的情形。

第十五条 听证员有下列情形之一的应当自行回避，当事人也有权要求相关人员回避：

（一）是本案的当事人或者当事人的近亲属的；

（二）与本案的处理结果有个人利害关系的；

（三）其他可能影响对案件公正处理的。

第十六条 听证员的回避由行政复议机构负责人决定。当事人申请回避，应当说明理由，并在举行听证的3日前告知行政复议机构。

第三章 听证参加人

第十七条 行政复议听证参加人包括当事人及其代理人和其他人员。

当事人是指申请人、被申请人和本案有利害关系的第三人。

其他人员是指证人、鉴定人、翻译人员以及与复议事项相关的人员。

第十八条 行政复议听证参加人应当遵守以下纪律：

（一）按时到达指定地点参加听证；

（二）服从听证主持人、听证员的统一组织，遵守听证纪律；

（三）如实回答听证员的询问，如实陈述、举证；

（四）按照听证顺序发言，在一方陈述时，另一方如需提问或发言须经听证主持人或听证员许可；

（五）未经听证主持人允许不得录音、录像和照相。

（六）保持肃静，将移动电话、传呼机等通讯工具关闭或调到振动位置。不得随意走动，不得鼓掌、大声喧哗、哄闹或者进行其他防碍听证的活动。

（七）未经听证主持人允许不得退场。

（八）不得吸烟和随地吐痰。

第十九条 当事人在行政复议听证活动中享有下列权利和义务：

（一）认为听证主持人、听证员、书记员有本规则第十条、第十五条所规定情形之一的，可以回避申请；

（二）可以委托一至两名代理人参加行政复议听证，并应出具授权委托书，明确代理人权限；

（三）可以陈述、举证、质证和辩论，如实回答听证主持人或其他听证员的提问；

（四）听证结束前作最后陈述；

（五）核对听证笔录并签名；

（六）依法应享有的其他权利和应承担的其他义务。

第四章 听证的范围、申请和受理

第二十条 下列行政复议案件可以举行听证：

（一）两个或两个以上有独立请求权的申请人，对同一或者同类的具体行政行为申请行政复议，复议机构决定合并审查的行政复议案件；

（二）涉及第三人的行政复议案件；

（三）涉及行政赔偿的行政复议案件；

（四）被上级行政机关责令受理或限期审查的行政复议案件；

（五）当事人对案件事实或适用依据争议较大的；

（六）疑难、复杂的行政复议案件；

（七）社会影响较大及涉外，或者涉及香港、澳门特别行政区、台湾地区的行政复议案件；

（八）行政复议机构认为需要举行听证的其他情形。

第二十一条 行政复议听证依当事人申请或由行政复议机构决定举行。行政复议案件受理后，承办人认为案件符合第二十条规定的举行听证的情形之一的，应当告知当事人有申请听证的权利；当事人要求听证的，应当向行政复议机构提出书面申请，经行政复议机构审查决定是否举行行政复议听证。

举行听证不得向当事人收取听证费用。

第二十二条 当事人申请行政复议听证的，应当自行政复议机构受理行政复议申请之日起15日内提出。

行政复议听证申请书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名或名称；

（二）案由；

（三）申请复议听证的理由；

（四）申请人的签名或印章，及其提交申请书的日期。

第二十三条 行政复议机构收到当事人的行政复议听证申请书后，应当在5日内决定是否举行听证。

行政复议机构决定不举行听证的，应当告知申请人并向申请人说明理由。

第二十四条 行政复议机构决定举行行政复议听证的，应当在举行听证的7日前向申请人送达《行政复议听证通知书》，送达有困难的，可以电话或互联网通知，同时抄送其他听证参加人。

《行政复议听证通知书》应当载明下列事项：

（一）被通知者的姓名或者名称；

（二）案由；

（三）举行听证的时间、地点；

（四）听证主持人、其他听证员和书记员的姓名；

（五）告知被通知者有关注意事项；

（六）告知当事人有权申请回避；

（七）告知当事人的委托代理人参加听证时应携带授权委托书、受委托人身份证明。

第二十五条 行政复议案件复杂或者证据材料较多的，书记员应当于听证会举行的3日前通知申请人、被申请人和第三人阅卷；告知当事人准备证据、通知证人等。

第五章 听证的举行

第二十六条 行政复议听证应当在被申请人依法答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据以及其他有关材料后进行。

第二十七条 当事人放弃听证的，应当在举行听证的3日前告知行政复议机构，并不得以同一理由再要求举行听证。

第二十八条 听证主持人应当在举行听证前认真审阅案卷材料，分析案件争议焦点，掌握听证重点，制定听证提纲。

听证过程中，听证主持人应当引导当事人围绕被复议的行政行为的合法性、适当性进行陈述、举证、质证和辩论。

第二十九条 行政复议听证按下列步骤进行：

（一）书记员核对听证参加人的身份，审查听证代理人的代理权限；

（二）听证员宣布听证纪律；

（三）听证主持人介绍听证审查合议庭成员；

（四）听证主持人询问申请人、第三人是否申请听证审查合议庭成员回避，申请回避的，应当说明理由，是否回避按照本规则第十三条、十四条的规定处理；

（五）事实调查；

（六）举证、质证；

（七）辩论；

（八）最后陈述；

（九）调解。

第三十条 事实调查按照下列顺序进行：

（一）申请人陈述行政复议请求事项、事实和理由；

（二）被申请人答辩；

（三）第三人陈述意见；

（四）听证审查合议庭成员向当事人询问；

（五）经听证审查主持人同意，当事人之间可以针对案件事实相互询问。

第三十一条 举证、质证按照下列顺序进行：

（一）被申请人举证，申请人和第三人质证；

（二）申请人举证，被申请人和第三人质证；

（三）第三人举证，被申请人和申请人质证；

（四）听证审查主持人征求当事人意见，是否申请调取证据材料、鉴定或者勘验。

听证审查合议成员可以对证据材料所要证明的案件事实询问其他有关听证参加人。

第三十二条 辩论按照下列顺序进行：

（一）听证审查主持人确定案件焦点问题；

（二）当事人及其委托代理人围绕案件焦点问题进行辩论。

（三）辩论结束后，当事人及其委托代理人做最后陈述。

第三十三条 书记员应当将行政复议听证的全部过程记入笔录。

听证笔录应当载明下列事项：

（一）听证参加人姓名或者名称、地址；

（二）听证主持人、书记员和其他听证员的姓名；

（三）举行听证的时间、地点、方式；

（四）案由；

（五）申请人主张的行政复议请求和陈述的事实及理由；

（六） 被申请人陈述的事实和理由、依据、证据及其他材料；

（七）第三人的陈述、事实和理由；

（八）双方质证、辩论的内容；

（九）申请人、被申请人、第三人的最后陈述；

（十）需要载明的其他事项。

第三十四条 听证结束后，听证笔录由听证参加人审核无误后签字或盖章。拒绝签字或盖章的，书记员应在听证笔录中说明并记录。

听证笔录应附入卷宗档案。

第三十五条 听证笔录是行政复议机关审查案件的重要依据。经过听证的行政复议案件，行政复议机关作出行政复议决定应当根据听证笔录审核证据，认定事实。

第六章 附 则

第三十六条 本规则授权市政府法制办解释，自2008年12月1日起施行。