财政部关于社会团体基金会民办非企业单位所得税有关预算管理问题的通知

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财政部关于社会团体基金会民办非企业单位所得税有关预算管理问题的通知

财政部


财政部关于社会团体基金会民办非企业单位所得税有关预算管理问题的通知
财政部




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》的规定,为加强社会团体、基金会、民办非企业单位企业所得税的预算管理,现将有关问题通知如下:
一、预算级次
(一)依照《社会团体登记管理条例》规定,凡全国性社会团体及由国务院登记管理机关负责登记的跨行政区域的社会团体,其缴纳的企业所得税,作为中央预算收入,上缴中央财政。地方人民政府登记管理机关负责登记的地方性社会团体缴纳的企业所得税,作为地方预算收入,上缴
地方财政。
(二)依照《基金会管理办法》,由民政部负责登记管理的基金会缴纳的企业所得税,作为中央预算收入,上缴中央财政,其他基金会缴纳的所得税,作为地方预算收入,上缴地方财政。
(三)依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,由国务院主管部门批准成立,并由国务院民政部门负责登记管理的民办非企业单位缴纳的企业所得税,作为中央预算收入,上缴中央财政,其他民办非企业单位上缴的所得税,作为地方预算收入,上缴地方财政。
二、关于预算收入科目
在“1999年政府预算收支科目”“一般预算收入科目”04类“企业所得税”下增设0487款“其他企业所得税”科目,本科目为中央与地方共用收入科目。税务机关依照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》的规定,对社会团体、基金会、民办非企业单位征收的企业所得税
,以本科目就地办理缴库。
三、关于缴库手续
社会团体、基金会、民办非企业单位企业所得税的具体缴库手续,由各级税务机关比照内资企业缴纳企业所得税的手续办理。
以上通知请遵照执行。



1999年7月28日
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武汉市政府投资项目管理办法(试行)

湖北省武汉市人民政府


武政〔2005〕6 号

市人民政府关于印发武汉市政府投资项目管理办法(试行)的通知

各区人民政府,市人民政府各部门:

现将《武汉市政府投资项目管理办法(试行)》印发你们,请遵照执行。

武汉市人民政府

二00五年一月十九日



武汉市政府投资项目管理办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为了加快投资体制改革,规范政府投资行为,加强对政府投资项目的管理,健全科学民主决策机制,保证质量,提高效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20 号)和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于市本级政府投资项目的管理。

本办法所称市本级政府投资项目,是指使用市财政预算内基本建设资金、企业挖潜改造资金、科技三项费、教育附加费、城市维护费的固定资产投资项目和按规定使用其他财政性资金的固定资产投资项目。

第三条 政府投资可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助和贷款贴息等方式,主要用于以下领域的项目:

(一)城市公共安全设施;

(二)保护和改善生态环境设施;

(三)市本级政权基础设施;

(四)教育、科技、文化、卫生等社会事业和水利、农业、林业、城建、交通等基础设施;

(五)重大产业结构调整优化项目。

上述投资项目中,有合理回报和一定投资回收能力的,应当积极创造条件,利用特许经营、投资补助等多种方式,吸引社会资本参与。

第四条 市人民政府投资主管部门统一负责政府投资项目的综合管理。

工业、建设、交通、规划(国土资源)、环保、水务、科技、教育、农业、林业等职能部门按各自职责对政府投资项目进行管理。

财政、审计、监察及其他有关部门按各自职责对政府投资项目进行监督检查。

第二章 项目前期管理

第五条 依法批准的发展建设专项规划,是政府投资项目决策的重要依据。

发展建设专项规划由市人民政府投资主管部门会同有关部门,依据全市国民经济和社会发展中长期规划编制。

第六条 政府投资项目实行项目储备制度。储备项目包括根据全市国民经济和社会发展中长期规划、发展建设专项规划提出的投资项目,以及其他申请使用政府投资的项目。

第七条 采用直接投资、资本金注入方式的政府投资项目,城市基础设施项目使用政府投资 5000 万元以上(含 5000 万元)的,其他项目使用政府投资 300 万元以上(含 300 万元)的,应当编制和审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计和概算。城市基础设施项目使用政府投资 5000 万元以下的,其他项目使用政府投资 300 万元以下的,可以适当简化程序。

第八条 项目单位应当委托有相应资质的机构编制项目建议书。项目建议书主要包括以下内容:

(一)项目建设的必要性和依据;

(二)项目名称、建设规模、主要建设内容;

(三)项目建设选址、占地面积设想;

(四)项目总投资匡算、资金筹措方案;

(五)经济效益和社会效益估计,包括财务评价和国民经济评价;

(六)环境影响、劳动、安全、卫生、消防、能源和水资源消耗等初步分析;

(七)建设进度初步安排;

(八)结论。

第九条 项目单位在报送项目建议书时,需根据国家法律、法规的规定附送以下文件:

(一)环保部门确认的环境影响评价大纲;

(二)城市规划行政主管部门出具的建设项目选址意见,涉及新增建设用地的项目需要提供土地行政主管部门出具的项目用地意见;

(三)使用银行贷款的项目需要提供银行贷款意向,涉及政府债务的需提供市债务委员会的意见;(四)按照规定应提交的其他文件。

第十条 项目建议书由项目单位向其主管部门提出申请,经主管部门审核后报市人民政府投资主管部门审批。市人民政府投资主管部门应当在收到申请后 5 个工作日内作出是否受理的决定。

政府投资项目必须严格实行项目决策咨询评估制度,由市人民政府投资主管部门委托符合资质要求的咨询中介机构进行评估论证。

市人民政府投资主管部门应当在收到咨询评估意见后 20 个工作日内作出是否批准的决定。对于批准的项目,由市人民政府投资主管部门向申报单位出具批准文件,并在文件中明确项目实施的管理方式;对于不予批准的项目,应当书面通知申报单位,并说明理由。

第十一条 对于城市基础设施项目使用政府投资 1 亿元以上(含 1 亿元)的,其它项目使用政府投资 3000 万元以上(含 3000 万元)的,由市人民政府投资主管部门审核后报市人民政府批准。

特别重大的项目还应实行专家评议制度,并逐步实行政府投资项目公示制度,广泛听取各方面的意见和建议。

第十二条 项目建议书经批准后,项目单位须委托有相应资质的机构编制项目可行性研究报告。可行性研究报告主要包括以下内容:

(一)项目概况;

(二)项目提出的可行性和依据;

(三)建设内容和建设规模;

(四)项目建设选址;

(五)环境保护和能源、水等资源消耗情况;

(六)项目外部配套建设条件论证;

(七)劳动保护与卫生防疫、消防;

(八)项目总投资估算和资金来源落实情况;

(九)招标方案;

(十)经济效益和社会效益分析;

(十一)项目建设周期及工程进度安排;

(十二)项目法人组建方案;

(十三)结论。

第十三条 项目单位在报送可行性研究报告时,需根据国家法律、法规的规定附送以下文件:

(一)环保部门确认的环境评估报告;

(二)城市规划行政主管部门出具的《建设项目选址意见书》,含规划设计(土地利用)条件;

(三)土地行政主管部门出具的《建设用地预审报告书》;

(四)银行贷款承诺;

(五)国家规定应提交的其他文件。

第十四条 项目可行性研究报告由市人民政府投资主管部门按照本办法第十条规定的程序审批。

第十五条 可行性研究报告经批准后,项目单位须委托有相应资质的设计单位依照批准的可行性研究报告进行初步设计。

初步设计确定的建设内容和建设标准不得超过可行性研究报告批复的范围,并应列明各单项工程或单位工程的建设内容、建设标准、用地规模、主要材料和设备选择等。

初步设计概算应当包括项目建设所需的一切费用。总投资概算不得超过已批准的可行性研究报告中总投资估算的 10% ,否则可行性研究报告应当重新报批。

第十六条 项目初步设计及概算由市人民政府投资主管部门按照本办法第十条规定的程序审批。

第十七条 政府投资项目建设过程中,因设计变更、项目实施环境变化等情况,确需调整项目概算总投资的,由项目单位提出调整方案,经主管部门审核后报市人民政府投资主管部门批准。

第十八条 采用投资补助、贴息方式的,只审批资金申请报告。

补助和贴息资金主要用于社会资本参与的公益事业和公共基础设施项目、支柱产业项目、高新技术产业化项目、产业结构调整优化项目、以及市人民政府确定的其他项目等。

第十九条 补助和贴息资金由项目单位向主管部门提出资金申请报告,经主管部门审核后报市人民政府投资主管部门审批。

第二十条 资金申请报告应主要包括以下内容:

(一)项目申报单位基本情况;

(二)项目的基本情况;

(三)资金用款计划;

(四)资源利用和能源耗用分析;

(五)生态和环境影响分析;

(六)投资项目的经济和社会效果分析;

(七)结论。

第二十一条 项目单位在报送资金申请报告时,需根据国家法律、法规的规定附送以下文件:

(一)环境保护部门确认的环境影响初步分析报告;

(二)城市规划行政主管部门出具的《建设项目选址意见书》,含规划设计(土地利用)条件;

(三)土地行政主管部门出具的《建设用地预审报告书》;

(四)根据国家规定应提交的其他文件。

市人民政府投资主管部门对符合条件的申请予以受理并进行审批,必要时在审批前委托评审。

第二十二条 市政基础设施项目的审批由市人民政府投资主管部门会同市建设行政主管部门具体划分权限,报市人民政府同意后实施。

第三章 计划和资金管理

第二十三条 政府投资项目必须严格按照批准的计划进行建设。市人民政府投资主管部门组织各部门编制政府投资项目年度计划,报市人民政府批准后下达,其中安排财政专项资金预算的,经市人民政府审核报经市人民代表大会审议通过后下达。

第二十四条 申请纳入政府投资项目计划的项目,应当符合下列条件:

(一)项目可行性研究报告或资金申请报告已按规定批准;

(二)项目管理单位已经选定或者项目法人已经组建;

(三)除政府投资外的其他投资已经基本落实。需要列入政府投资项目计划,但不具备上述规定条件的项目,可作为预备项目列入政府投资项目计划。

第二十五条 政府投资项目计划应当包括下列内容:

(一)年度政府投资总额;

(二)项目名称、项目法人或项目管理单位、建设规模和内容、建设期限、项目总投资和资金来源,年度投资和资金来源、年度建设内容;

(三)投资补助、贴息及项目前期费用的总量和重点支持方向;

(四)其他应当说明的情况。

政府投资项目计划应当优先保证续建项目的资金需求。

依法应当进行招标的政府投资项目,项目总投资额根据项目单位与中标单位签订的合同价格确定。

第二十六条 政府投资项目计划执行过程中,确需进行调整的,由市人民政府投资主管部门会同市财政和其他有关部门提出调整方案,报市人民政府批准。其中使用财政专项资金预算的项目计划调整,按《市人大常委会关于市本级预算决算初步审查工作的若干规定》(武常文〔2004〕16 号)的有关规定执行。

第二十七条 市财政部门应当按照资金计划及工程建设进度拨付资金,对有部门自筹和融资资金的项目,承诺筹措资金的单位必须按照项目进度同比例拨付到位。工程款支付累计额达到工程造价的 90% 时停止拨付资金,以财政部门审核的竣工财务决算为依据,待工程竣工后清算。

贴息资金按照“先付后贴”和基准利率贴付的原则,由项目单位凭银行的贷款和利息结算证明申请拨付。

第四章 项目建设管理

第二十八条 对于非经营性政府投资项目,按有关规定实行代建制,即通过招标等方式选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。代建制管理办法由市人民政府另行制定。

第二十九条 对于经营性政府投资项目,实行项目法人责任制,项目可行性研究报告批准后,必须按规定组建项目法人,负责项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值。

第三十条 政府投资项目应当于投资计划下达后开工建设,除特殊情况外不再另行审批开工报告。

第三十一条 政府投资项目必须实行招标投标制,其勘察、设计、施工、监理和有关设备材料的采购,都应当按照《中华人民共和国招标投标法》及有关规定实行招标,所有招标投标活动必须在市建设工程交易中心进行。属于政府采购目录范围的应当实行政府采购。

第三十二条 政府投资项目必须实行工程监理制,以控制工程投资、工期和质量。建设监理单位应当根据有关工程建设的法律、法规、规程、工程设计文件和施工、设备监理合同以及其他工程建设合同,对工程建设进行监理。

第三十三条 政府投资项目必须实行合同管理制,其勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理都要依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。违约方要承担相应的法律责任。

第三十四条 政府投资项目严格按照批准的初步设计进行建设。确需变更初步设计但不增加政府投资的,应当经原设计单位编制变更设计说明报项目主管部门和市人民政府投资主管部门备案;重大设计变更或需要增加政府投资的,必须经项目主管部门审核后报市人民政府投资主管部门审批。

第三十五条 政府投资项目建成或投产后,项目主管部门应督促项目单位在规定时限内编制完成竣工财务决算,报市财政部门审核,并以市财政部门审核批复的竣工财务决算作为项目竣工验收、固定资产交付使用的基本依据。

第三十六条 政府投资项目实行验收制度。在完成各专项验收、工程质量验收和备案、工程竣工决算审批后,报市人民政府投资主管部门组织验收。验收合格后,方可交付使用。

第三十七条 政府投资项目应严格执行统计、档案管理法律、法规,按月及时准确地向统计部门报送固定资产投资统计月报;做好建设资料的建档、保管工作,建立健全项目档案。

第三十八条 政府投资项目建设实施过程中和项目建成运营后,市人民政府投资主管部门可以组织有关专家和相关职能部门对项目质量、投资效益、环境影响等进行评价。

第五章 监督检查

第三十九条 市人民政府投资主管部门负责对政府投资项目计划的执行情况进行监督检查和协调,组织稽查特派员按照有关规定对政府投资进行稽查,并向市人民政府报告。对稽查中发现严重的违法违纪问题要向有关部门提出调查处理建议。

第四十条 财政部门负责对政府投资项目的资金、财务活动全过程实施监督,确保工程建设资金管理规范、使用合理、专款专用。

第四十一条 审计部门依法对政府投资项目预算的执行情况和决算以及参与投资项目建设的建设、勘察、设计、施工、监理、采购等单位的财务收支进行审计监督。

审计部门根据法律、法规的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,编制政府投资项目年度审计项目计划,确定年度审计工作重点。

对列入市级重点建设工程计划的政府投资项目,由审计机关派驻审计特派员。

纳入年度审计项目计划的政府投资项目,建设单位应在项目基本完工后,及时向审计部门报送工程决算的有关资料,由审计部门安排审计。未经竣工决算审计,不得办理工程价款的最终结算和验收手续。

第四十二条 监察部门负责监察政府投资项目涉及的相关职能部门的行政职责履行情况,依法查处政府投资项目建设过程中的违纪行为。

第四十三条 项目单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物或者构筑物的显著位置公示。

市人民政府有关部门应设置并公布举报电话、网站和信箱。任何单位、个人都有权举报政府投资项目审批、建设和运营管理中的违法行为。

第六章 法律责任

第四十四条 项目法人或项目管理单位有下列行为之一的,责令限期整改,并依法追究单位负责人和直接责任人的行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:

(一)未经批准擅自提高或者降低建设标准,改变建设内容、扩大或者缩小投资规模的;

(二)未依法组织招标的;

(三)转移、侵占或者挪用建设资金的;

(四)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;

(五)其他严重违反本办法和其他法律、法规规定的行为。

第四十五条 咨询评估机构在对政府投资项目进行招标代理、咨询评估时弄虚作假或者评估结论意见严重失实的,3 年内不得聘请其从事政府投资项目的咨询评估和招标代理工作;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第四十六条 政府有关部门有下列行为之一的,责令限期纠正,并依法追究部门主要负责人和直接责任人员的行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

(一)违反本办法批准项目建议书、可行性研究报告、初步设计的;

(二)干预招标投标活动的单位和个人,不论有无谋取私利,根据情节轻重作出处理;

(三)违反本办法规定拨付建设资金的;

(四)其他严重违反本办法规定的行为。

第四十七条 政府投资项目发生重大质量事故的,除依法追究项目单位和勘察设计、施工、监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究有关行政领导人在项目审批、执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第四十八条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究其行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十九条 本办法具体应用中的问题由市人民政府投资主管部门负责解释。

第五十条 本办法自印发之日起施行。
透视“高考移民”的法律问题

文/向品


摘要:近年来,部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异,通过办理非正常户口迁移手续,在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会,这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育,即所谓高考移民。高考移民现象破坏了正常的教育考试秩序,造成了严重的社会影响。为了维护正常的教育秩序,保护大多数高考考生的利益,中央及地方均出台了一系列政策试图缓和由此带来的种种矛盾。从中产生了一系列的法学问题,值得广大学者同仁的思考。
关键词:高考移民 教育权 迁徙自由 行政主体 平等保护 正当程序


改革开放以来,我国的高等教育事业得到迅猛发展,高等教育步入大众化阶段,培育了大量高学历人员。学历越高,竞争力相对越强。这样以来,“一考定终生”。“可怜天下父母心”,为了子女的前途,父母们穷尽一切手段和办法使子女能在激烈竞争中占据更有利地位。“高考移民”无疑是一条捷径。
一位河南的周先生给记者算了一下:来天津把三年高中上完,要花费10万元。2004年河南省文史本科高考录取分数线564分,天津为472分,相差近100分。10万购买100分的差价,相当于一分1000元。而要是在河南参加高考要想获得一分的优势,要的就远不止1000元。在移民者眼中,能上好大学是最重要的事,哪管会挤占移入地的升学名额。海南一高考考生朱某向记者说,他们所在的学校外地考生虽只有20多人,但这些人的学生成绩却都是拔尖的。前年海南省省外考生高考成绩达到本科第一批录取分数线的人数占第一批入围人数的23.5%。正是在这样的背景下,海南省政府下发《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》:所有要求在我省报名参加普通高等学校招生考试的人员,必须符合教育部当年有关普通高等学校招生报考条件的规定。此外,在我省参加普通高等学校招生考试的考生,除往年规定的考生本人及其法定监护人在我省有户籍外,考生本人高中阶段后两个学年须在我省就读;或是考生本人小学或初级中学在我省毕业且毕业时户籍在我省;另外,考生本人在我省有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或属省人事部门确认的引进优秀人才,也可在我省报考参加普通高等学校招生考试。不符合以上3项条件之一,但户口在我省的考生也可在我省报考,限定报考本科第二批和专科(高职)学校。这条规定直接导致了“高考状元梦断清华”的悲剧。①虽然李洋最后为香港城市大学录取,但还是有不少人以公民享有受教育权和迁徙自由质问政府举措。
一、高考移民的合理依据
《世界人权宣言》第26条第一款规定,人人都有受教育的权利,……高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。《经济、社会、文化权利国际公约》第13条第2款规定,本公约缔约国认为,为了充分实现这一权利起见,高等教育应根据成绩,以一切适当方法,对一切人平等开放。我国《教育法》也规定:公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。而对于迁徙自由,自1791年《法国宪法》第一次成文宪法后,各国宪法普遍间接或直接加以确立。尤其是在美国,联邦最高法院在判例中确认美国公民有移居任何一州并享有移居州公民的同等待遇的权利。1984年《世界人权宣言》及其后的《公民权利与政治权利公约》、《欧洲人权公约》第四议定书等都相继规定。我国作为《世界人权宣言》的第一批签字国和《公民权利与政治权利公约》签署国,从理论上讲,是承认公民迁徙自由的。这样看来,“高考移民”是不应该被禁止的。
然而,权利不是无限的。个人不但有权利,还有义务,否则社会平衡或和谐就是不可能的。正如《世界人权宣言》第4条的规定:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为,因此,个人的自然权利的行使只能以承认他人的自由为前提,只能以保证社会上其他成员都能享有同样权利为限制”。在民主宪政条件下,为维护公共秩序以及保障其他公民的权利不受到破坏,宪法和法律在确认迁徙自由的同时也规定了对这一权利的限制。一般说来,迁徙自由的行使以国家安全和对公共秩序的保护为限,而且法律限制不得与宪法的基本原则和精神相抵触。当然,限制的最终目的是为了公民能最大限度地行使宪法的基本权利与自由,而不是通过种种法律限制使之化为乌有。
对《世界人权宣言》中所确认的权利包括迁徙自由的限制,主要来自该宣言第29条:“人人对社会负有义务”,“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”最详尽地举出迁徙自由的例外的,要算《欧洲人权公约》第四议定书了:“对行使这些权利不得施以任何限制,除非是依据法律及在民主社会中为了国家安全或公共安全而必不可少的限制,旨在维护公共秩序、防止犯罪、保护健康或道德、或者保护其他人的权利和自由”,“依法规定的限制在民主社会中可以公共利益证明其合理性。”需要注意的是,例外应符合适度的普遍原则,以防止那类“试图用左手拿走右手已经给出的东西的条款”对迁徙权的侵犯。毫无疑问,“高考移民”严重损害了正常的教育考试秩序,给社会造成严重的不良后果,应予以禁止。
二、政府管制的价值取向
根据卢梭的《社会契约论》,政府权力是公众授予的,而公众之所以授予政府权利,是希望借政府之手解决社会纷争,维护社会公平和稳定。行政主体在选择作出何种内容的行政行为时要全面权衡各种利益关系,以作出最佳的选择判断,从而实现其实体内容的“均衡合理”,彰显社会正义。
(一)多数人利益优先保护
“人民不可能自动形成一个针对某一特定的少数进行压迫的多数。多数同意比少数手中的真理更重要。利益冲突是必然的。但究竟谁的利益应该优先考虑,只有三种选择:一是所有人的利益得到同等的保证,但实际上很难做到这一点。二是使多数人的利益服从少数人的利益,显然它又无法令人接受;三是少数人的利益服从多数人的利益,要在相互冲突的利益中找到一致行动的基础,唯有坚持多数人利益优先的原则,亚里士多德曾以才智平平的多数人的判断优于贤明出众的少数人的判断为由,替多数人掌权的政体辩护。他把多数人的集体智力优势作为多数人权力的基础。但是多数人的权力基础并不在这里,多数人的权力基础是共同利益。当他们把自己的一部分利益托付给共同体的时候,权利就同时产生了。虽然人与人之间在智力上不平等,但在共同利益领域即政治领域,人民的权利是完全平等的。在一个股份制公司中,根据占有股份的多寡确定股东权利的大小,大股东拥有的发言权要大一些,但在“国家公司”中,在对全民财产的管理中,每个人以他们同等的权利入股,对国家事务有同等的发言权。这里不存在大股东的权利和小股东的权利,只存在多数人的权利和少数人的权利。多数人的权利优先于少数人的权利,经多数人同意而产生的权力是对多数人权利的肯定。多数人的利益不可能从少数人那里得到保障,而只能由多数人来保证。人民群众不会拒绝服从真理,但真理是通过说服使大众接受的。不能强迫人们服从真理,正如不能强迫人们进食,即使是珍馐美味。在多数人未认识少数人的真理之前,少数人也只得先委屈一下。要允许人们在真理面前犹豫。少数人的正确观点要经过反复传播、获得多数共识,进而成为社会的选择。正确的观点产生正确的决策,但只有同时获得了多数同意后,正确的决策得到了正义的支持,才有了推行的可能性。因此,即使是正确的政策,为民谋利的政策,如果在没有得到公众多数同意的情况下强力推行,仍然是不行的。一旦今天容忍了正确的政策能够不顾公众的反对大力推行,那么明天他们就只好被迫接受所有那些自称是正确的政策了。②
在迁徙自由还未写入我国宪法的今天,“高考移民者”显然只是少部分的有钱一族,如不对他们进行规制,显然对移入地和移出地的考生均不公平,也就没有保护“多数人的利益”。
(二) 相对人权利平等保护③
“阶级的产生把原始平等状态推入了不平等的深渊,但从那一刻开始,人类就从未放弃过对平等理想的追求。”
1、 对人权利主体对同等权利有相同的权利实现预期
权利实现的预期是指权利人对权利享受的最终发展结果所作的判断,它是权利人在未实现权利之前主观上的认识。权利实现预期的主体不是笼统而言的相对人,而是某一权利的权利主体,一般是与某一权利有直接关系的某个权利人或某个社会组织,相对人对权利实现和享受的满意程度是判断权利是否得到平等保护的最为重要的标准,同一性质的权利若在不同的行政主体有相同的实现过程中的主观预期,此时这种权利保护不平等的状态就不可能发生,即使发生也不会在相对人之间造成极大震动。然而有时尽管行政主体创造了同等的保护条件,履行了同等的保护职能,也付出了同等的保护努力,但由于相对人社会地位、文化程度、地理位置等不同最终在权利获取方面有可能不同。因这样的不同而产生的主观预期的差别也应当是合理的。为了公平起见,行政主体就对某些特殊地区特殊群体进行某种倾斜、照顾、补偿。如美国一些行政许可就采取了差别待遇,以确保能平等对待少数民族、黑人、墨西哥后裔、美洲土著人和有西班牙形式者及妇女。此外,对于他们在受教育的权利方面亦给予特殊照顾。
2、行政相对人在同等条件下同等对待
行政主体并不一定把每种属于相对人享受的权利都不折不扣的交于每一个相对人。智力上的差别、体力上的差别、传统文化因素影响上的差别决定了无论如何也不可能做到权利享有的绝对平等化。我国由于历史原因,不同地区在诸方面发展不大平衡,行政主体对权利的保护最终不可能使行政相对人就同一权利得到相同利益,它所要做的是在总体的社会性行为中做到平等,也就是说创造平等的外围环境,为相对人权益的实现提供平等的机会。当然,创造机会均等是一个漫长的过程。“人们必须认识到这样的事实,法律面前人人平等原则的有效实施,正如真正机会均等原则的实施一样,需要历时多年,甚至几十年。如果你试图做得过快,你就要考虑到某种强大的反弹。”
正如前文所述,“高考移民”者就其个人权利的实现而言固无可厚非,然而政府对他们的压制则是站在更高一层从大多数人利益及整个社会的公平、秩序来考虑的。对新疆、西藏、宁夏、贵州、海南等省的优惠政策是基于当地的实际情况、为保证当地考生享受高等教育的权利而做出的。这也符合《教育法》的有关规定。“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业。”如果严格按照平等公平的字面意义要求全国划定统一分数线,是不现实的也不理智的。这里,笔者有意将上海、北京排除在享受优惠待遇之外。从教育资源配置上讲,向某些不发达地区进行某种倾斜,是为了对已有的某些不平等进行补偿,但给已经具有教育资源绝对优势的城市补偿就让人摸不着头脑。
三、合理行政背后的缺憾
“国家必须遵守它所制定的法律,只要该法律未被废除。国家可以修改或取消某项法律;但只要该法律存在,国家限制行为,行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内。”④法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律,这种精神在行政领域的体现就是行政法治原则,即作为国家公权力之一的行政权也应当到法律的支配。公权力的行使必须符合公平、正义的观念。在法国,行政法治主要包含以下三项内容:1、行政行为必须具有法律依据。2、行政行为必须符号法律要求。第一,形式合法。指行政行为的方式和程序符合法律的规定。由于法律规定的大部分形式和程序是出于保障相队人权利的考虑,因此行政机关必须遵守。第二,目的合法。首先,任何行政行为都必须符合法律的一般目的,即必须以实现公共利益为目的,而不能出于以私人或党派或所属团体的利益。其次,行为必须符合法律授权的特别目的。行政法院可以审查行政行为的权力为由予以撤消,从而使每一项行政行为都处于行政法院的监督之下。⑤
不可否认的是,中央和地方出台的一系列限制“高考移民”的办法、决策是没有法律指引的。要在法国,行政法院完全有理由撤消该行为。而在我国,事中监督(从行政决策的过程即是否遵守法定程序来评价其价值)和事后监督(从行政决策的最终结果来评价其价值)均不健全,使许多类似决策成了“漏网之鱼”。因此,为了确保行政主体与相对人之间的平衡状态,必须改变现有局面。然而,我们不可能走法国“行政法院”模式,也不可能在期待在短期内将现有监督体制修修补补以期完整达到其应有之义。更现实的做法是,要求行政主体行使职权时必须符合行政程序,这既是民主与法制的要求,也是科学与效率的需要。公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好的关系,减少与行政机关之间的摩擦,有可能最大限度地提高效率。最典型的是听证制度。“它要求享有听证权的人有权通过论辩权支持自己的主张,无论其论辩多么简单;在必要时,有权提供证据支持自己的主张,无论这些证据多么非正式。”
程序必须是正当的。正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念。它是灵活的,要求我们根据不同的情况提供适当的程序来判断行政机关所提供的程序保障。在1976年美国发生的Mathews V.Eldrige一案中最高院提出了如何依不同的情况来判断行政机关所提供的程序保障是否符合正当程序要求的方法论即权衡政府利益、个人利益的重要性及所适用的程序可能产生的利益,并应体现“最低限度公正”之要求。它基于这样一条信念:某些程序要素对一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的。它强调了程序公正的基础性意义,但它并不排斥行政程序对效率因素进行相当的考虑,这是因为:(1)“最低限度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性,可以减少行政过程中行政机关与相对一方的摩擦,增强相对一方对行政机关的信任与合作意识,因而提升效率(2)“最低限度的公正”并不简单等同于“公正优先”。它本身蕴涵着对行政程序灵活性的认可,允许程序在满足这些基本要素的前提下根据具体的时间、地点和条件进行相应的制度安排,对公正与效率进行平衡。⑥
四、具体问题具体分析
面对一年高过一年的高考移民热,到底应采取什么手段才合适而不致引起非议呢?
1、制定专门的《学生法》、《考试法》等法律,维护考生的合法权益。
(1)法律应明确规定高中毕业生参加高考的一些基本条件和资格,特别是对高考报名中的户籍条件做出明确的严格规范。通过立法,改变目前各地政府、教育行政部门和各高校园招生录取工作上诸侯割据的混乱局面。
(2)国家教育行政部门在分配录取人数比例时,必须遵循公正公开原则,设立听证程序,在听取公民、各地方、学生家长和参加高考的当事人等各方意见并充分论证的基础上设计出名额分配计划,进行公示,经过异议审查之后,确定最后的方案。
2、继续保留对某些残疾人、经济、文化教育落后地区的优惠政策。加大对教育落后地区的各方面扶持,尽快改变落后地区的教育条件。
3、考生通过不正当迁徙户口手段达到有限录取的违法行为设定统一制裁的方法;对行政机关利用职权违法办理户籍迁徙的行为依法追究法律责任。对因政策已给考生造成的不当伤害要由政府出面协调解决或给予补偿。⑦


参考资料:
①详见www.cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/9/16/161677.shtml
②详见www.blogchina.com/new/display/print/67488.html
③详见关保英《论行政相对人权利的平等保护》,载《中国法学》2002年第3期
④狄骥《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第29页
⑤参见王名扬《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版
⑥王锡锌《正当法律程序与“最低限度的公正”》,载《法学评论》2002年第2期
⑦缪愫生《高考移民的法律控制》,载《行政与法》2004年第10期