北京市高级人民法院


北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知

京高法发[2007]168号 2007年5月18日
市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院，各区、县法院，各铁
路运输法院：
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》
已于2007年3月12日经北京市高级人民法院审判委员会第3次(总第185
次)会议通过，自下发之日起执行。现将《北京市高级人民法院审理民商
事案件若干问题的解答之五(试行)》及其说明一并印发给你们，望组织有
关审判人员认真学习并遵照执行。在执行中注意总结经验，并将审判实务中
的新情况和问题，及时报告高院民二庭。
附：
北京市高级人民法院审理民商事案件
若干问题的解答之五(试行)
(2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过)
一、诉讼程序中的法律实务问题
1．如何确定法人的住所地?
法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法
人的住所地依据注册登记的地址确定。
法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，
法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。
2．个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应如何处理?
个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应直接变更营业执照中登记
的户主(业主)为诉讼当事人，不能以此为由裁定驳回原告的起诉。
3．未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，如何处理?
在法院裁定驳回管辖权异议的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖
权异议裁定提起上诉的，二审法院对其上诉请求不予支持。
在法院裁定管辖权异议成立的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖
权异议裁定提起上诉的，经二审法院审查上诉理由成立的，对其上诉请求应
予支持。
4．确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，应如何处理?
确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，法院应首先就管辖权问题作出
裁定。
上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院认定据以确定管
辖权的被告为不适格诉讼主体的，应当依照民事诉讼法第三十六条的规定将
案件移送有管辖权的法院。
5．法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签
收或对回执上的签名不认可时，法院如何处理?
法院采用专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收，邮政机构的工作人
员将拒收情况记明并将邮件退回法院的，受送达人拒绝签收之日应认定为送
达之日；受送达人对回执上的签名不认可，但没有证据证明签名系邮政机构
造假的，应认定为已经送达。
6．能否以口头方式裁定驳回起诉?
裁定驳回起诉涉及当事人上诉的权利和义务，不能以口头裁定的方式裁
定驳回起诉，应当以书面方式作出。
7．法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，程序上如何处理?
法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，应对是否准许作出书面或
者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题，也不应采取由原告从起
诉书中划掉该被告名称的做法。
作出口头裁定的，应当宣告裁定结果并记录在案。
8．被告未以诉讼时效为由提出抗辩，法院如何处理?
当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的，法院不主动对诉讼时效
问题进行审查。
当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩，而在二审中以超过诉讼时
效期间为由提出上诉请求的，二审法院不应予以支持。
9．驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效，再判决另一部分被告
承担或不承担民事责任时，判决书如何表述?
判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人，这部分被
告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分，仅应当对保留的被告
是否应承担民事责任加以确定。
10．法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，如何处理?
法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，相关受理手续
及法律文书(包括除权判决)均应向公示催告申请人送达。除权判决除应
向公示催告申请人送达外，还应依法向证券登记管理机构或公司，记名债券
的发行机构或公司，或者有权保管、变更记名债券登记的机构或公司送达。
公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的
相关权利的，可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。
二、证据规则中的法律实务问题
11．对当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可以口头方式
通知?
法院对当事人申请法院调查取证不予准许的，可以口头方式通知当事
人，必须记入笔录，并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。
当事人要求书面通知的，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的
若干规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。
12．当事人提出管辖权异议后，举证期限是否停止计算?
当事人提出管辖权异议后，举证期限应停止计算，待案件管辖权确定后
再继续计算举证期限。
13．二审期间，法院接受了当事人的鉴定申请，鉴定结果能否作为新的
证据?
当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院
经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作
为新的证据。
当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受，在二审期间又提出鉴定申
请的，二审法院经审理认为应当鉴定的，该鉴定结果是新的证据。
14．被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院对原告证据的审查结果能
否作为认定事实的依据?
被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提
出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。
法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核
实，审查结果应作为认定案件事实的依据。
15．依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第
一款行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应如何处理?
当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不
变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确
法律关系后重新起诉。
当事人主张的民事行为的效力与事实不一致，属于在法律关系确定的情
况下对实体问题的认定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一
审法院应当从实体上作出判决。
三、合同法律制度中的实务问题
16．无效合同是否适用诉讼时效期间的规定?
请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。
因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权，应适用诉讼时效期间
的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。
17．当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何
处理?
当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同
一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。
对于合同解除的后果，法院应根据合同法第九十七条规定的内容，及当
事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后
当事人之间债权债务的实体问题。
l 8．合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使?
合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉
讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其
是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。
19．在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审
理程度?
法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认
定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之
间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。
20．债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应
如何处理?
债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通
知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债
权人的起诉。
21．债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果?
债权转让未通知债务人，该债权的诉讼时效不发生中断的法律后果。
债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表
示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权
让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应该认定债权转让通知
债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后
果。
22．一方当事人主张行使抵消权的，法院是否合并审理?
一方当事人根据合同法第九十九条行使法定抵消权的，法院应该合并审
理，并不另行收取案件受理费。
一方当事人根据合同法第一百条行使约定抵消权的，对方当事人提出异
议，并提出了确实充分证据，用于抵消的债权属尚不确定的，法院不应进行
合并审理，提出行使抵消权的当事人应当另行提起诉讼。
四、担保法律制度中的实务问题
23．保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知
书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任?
保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等
书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证
人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”
的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关
系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明
确的内容，应依法律和司法解释的规定认定。
主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定
新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是
一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。
24．保证合同无效，诉讼时效期间如何计算?
保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时
效期间。
在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉
讼时效期间确定。
在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时
效期间。从主合同履行期限届满，保证人应承担责任之日起开始计算无效连
带保证合同的诉讼时效期间。
25．同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律?
同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用担
保法第二十八条的规定。
同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用《最
高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十
八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依
约定。
26．保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务?
在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体
情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接
向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的
当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。
27．为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算?
为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届
满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。
五、保险法律制度中的实务问题
28．保险法第十八条中“责任免除条款”的范围?
包括保险法第十九条第(四)项“责任免除”，即通常所称的“除外责
任”条款，以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法
定或约定义务而免除保险人责任的条款。
29．投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，没有生效裁判文书
认定其构成犯罪的，是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款?
同时符合下列条件的，应适用“违法犯罪行为”责任免除条款：
(1)有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人，其行为触
犯了刑事法律法规，即具有明显的犯罪嫌疑；
(2)涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为；
(3)涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。
30．保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务
的，保险人是否承担保险责任?
保险事故发生后，保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及
时通知义务为由不承担保险责任。
保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及
时通知义务，导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等，以
及是否属于免责范围无法确定的，投保人、被保险人或受益人要承担不利的
法律后果。
31．投保人在病历中对其病情的“主诉”，能否作为证明其投保时隐瞒
病史的证据使用?
答：医院病历中，投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的，包
括病症、患病时间等，可以作为证据使用。
32．投保人故意或者过失未履行如实告知义务，在法律后果上是否一
样?
投保人故意不履行如实告知义务，保险事故未发生时，保险人有权解除
合同；保险事故发生后，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人
解除合同的，不退还保险费。
投保人过失不履行如实告知义务，未告知事项影响保险人决定承保与
否、费率高低的，保险事故未发生时，保险人有权解除合同。未告知事项对
保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。
保险人解除合同的，可以退还保险费。
33．投保人未经被保险人或受益人同意，是否可以转让或质押人寿保险
单?
依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险
人不是同一人时，未经被保险人书面同意，投保人将保险单转让或质押的行
为应认定无效。
非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保
险人不是同一人时，未经被保险人同意，投保人将保险单转让或质押的行为
应认定无效。
34．商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则?
人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，不适
用损失补偿原则。保险合同另有约定的除外。
35．责任保险中，第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权?
责任保险中，第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者
保险合同约定第三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。
36．责任保险中，被保险人对第三者尚未实际赔偿时，是否可以获得保
险赔偿?
被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认，或已为保险人、被
保险人和第三者之间的协议所约定的，即使尚未实际付出，被保险人亦可起
诉保险人，获得保险赔偿。
被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定，或未被保险人、被
保险人和第三者之间的协议所约定的，被保险人起诉保险人要求保险赔偿
的，法院不予支持。
37．保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的，如何处理?
保险标的实际修复费用高于保险人定损金额，保险合同双方当事人协商
不成的，保险人应该根据实际修复费用理赔，但实际修复费用明显不合理的
除外。
六、票据法律制度中的实务问题
38．持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票
人支付对价，出票人是否承担票据责任?
在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下，即
使持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付
对价，只要持票人与出票人之间的票据关系合法有效，持票人就依法享有票
据权利，出票人应当承担票据责任。
39．票据行为是发生在票据转让后，是否影响金额空白支票的效力?
票据行为人对于金额空白的授权，只应当约束直接授受票据的双方当事
人，也就是票据的直接前手后手。
支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为
人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效，票
据义务人应当按照支票文义履行票据义务。
40．对印鉴不符的支票，效力如何认定?
“印鉴不符”的支票，出票人签章不具有票据法上的效力，可以作为银
行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一。
对于其他票据当事人，只要签章真实，支票仍然有效，持票人可以向出
票人或者其他票据义务人行使追索权。
41．票据关系与基础关系是否合并审理?
持票人以票据关系作为诉因，票据债务人以基础关系作为抗辩的情形
下，票据关系与基础关系应合并审理，不应要求票据债务人以基础关系另行
提起反诉。
票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的，法院可以不主动合并审理票
据基础关系，但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在，是
否应当予以保护的事实证据。
当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官应当行使
释明权，要求当事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷，还是基础合同关系纠
纷。
42．票据利益偿还请求权的性质，如何保护?
票据利益偿还请求权既不是票据权利，也不是一般的民事权利，是票据
法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。
对于利益偿还请求权的保护，必须由当事人主张，法院一般不主动审
理。
对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题，票据法律有规定的，
优先适用票据法律的规定。
43．没有填写“出票日期”的票据是否有效?
出票人出票时没有填写出票日期的，一般应当认定票据无效，但在持票
人正当、善意持有票据的前提下，已经填写出票日期的，应当适用票据文义
性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，不考虑出票人是否填写出票
日期以及不填写出票日期的原因。
44．持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规
定，向出票人主张支票金额2％的赔偿金，是否支持?
持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，
向出票人主张支票金额2％赔偿金的，法院不应予以支持。
七、其他方面的法律实务问题
45．合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照何种标
准计算?
合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银
行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人
民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30％一
．50％，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。
46．建筑行业中的挂靠经营行为是否无效?
建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为
有效：
(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身
具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
(2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位
直接向被挂靠者结算。
47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济
活动的，被挂靠者是否承担民事责任?
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事
实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂
靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。
在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
48．农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，未经
乡(镇)政府的批准，是否影响合同的效力?
农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在一审法庭
辩论终结前仍未报经乡(镇)政府批准的，应认定承包合同未生效。
发包人是将承包合同报经乡(镇)政府批准的义务人。
49．零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认
定?
对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力，应当
参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易
管理办法》等相关行业规定进行认定。
50．破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去
向的，法院应如何处理?
破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向
的，法院尚未立案受理时，不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回破产
申请。
已经裁定宣告债务人破产的，如果被转移的财产不影响宣告债务人破
产，法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理，移送不影
响破产程序进行，破产案件继续审理；追回的赃款作为破产财产分配，尚未
追回的赃款等待追回后追加分配。反之，应首先通过审判监督程序撤销宣告
破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。
51．破产程序中，对破产企业出租的房屋土地如何处理?
破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应
留给承租人合理的时间。
破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：
(1)如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承
租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍
人做出说明，适用买卖不破租赁的原则。
(2)如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，
应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优
先支付。
八、附则
52．本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施
行。
下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经
终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指
导意见。


程序公正的独立价值和刑事非法证据的排除

段彦


论文提要：程序公正是现代司法理念所追求和所能表达的最基本的司法公正，是公正和效率的基础与核心。基于传统观念和现有司法体制的影响和制约，长期以来，程序公正的独立价值和特殊意义在我国理论界和司法实务界，并未引起足够的关注。与之相适应，作为程序公正题中应有之义的刑事非法证据的排除规则自然先天不足。本文中，笔者试图通过对程序公正与实体公正相互关系的粗浅分析以及程序公正独立价值内涵的一般探讨，初步确立程序公正优先的基本理念，并以此为指导，在剖析我国现行刑事非法证据排除规则的缺陷和不足的基础上，借鉴西方国家证据立法的先进经验，结合我国刑事司法的实际情况，采用分析和比较的方法，从理论上初步构建我国刑事非法证据排除制度的基本框架。同时为避免这一规则的形同虚设，笔者还就制约其贯彻落实的相关配套制度的改革提出了自己的设想，以期实现制度的完整性和可操作性。全文共10282字。



公正是司法的生命，而程序公正是现代司法理念所追求和所能表达的最基本的司法公正 ，是“公正和效率”这一人民法院世纪工作主题的基础和核心。 基于历史传统和其他一些因素的影响，在中国社会的主流观念中，始终对实体公正有着非同寻常的偏好，而程序公正长期被置于可忽略的境地，诉讼程序本身的独立价值甚至很难得到观念上的认同。刑事诉讼改革的指导思想仍停留在“要有利于惩治犯罪” 的“治罪法”上，认为“在当前社会治安形势还比较严峻的情况下，如何有力地打击犯罪，这是修改刑事诉讼法所十分关注的问题。” 在这种思想的支配下，我国刑事证据立法至今相当薄弱，作为其不可或缺的组成部分的非法证据的排除规则自然“先天不足”。鉴于证据制度在刑事诉讼中的核心地位，笔者试图通过对程序公正独立价值及其与实体公正关系的粗浅分析，同时借鉴西方国家证据立法的先进经验，从理论上构建我国刑事非法证据排除制度的基本框架。
一、程序公正的独立价值及其优先观念的确立
（一）、程序公正的独立价值
关于程序公正的价值，理论上争论较多的主要有两个问题，一是程序是否存在独立的价值即内在价值；二是程序价值的内容如何界定。实体公正追求司法活动结果的公正，其表现形式为裁判内容的公正，它注重纠纷解决中情理与规则的平衡；程序公正或曰程序正义，是相对于实体公正的概念，强调司法活动过程本身的严格和平等，遵奉“程序正义”或“正当程序原则”。 西方学者对法律程序本身的公正性和正当性的探讨大多以传统上的“自然正义”为思想基础，其核心是“法律的正当程序”。 根据美国《布莱克法律辞典》的解释，所谓正当程序，是指“任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理地告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护都体现在程序性正当之中……。”
作为经济学和伦理学概念，价值又称“效用”或者“有用性”，是指满足人类需要的能力，某一客体对于某一主体的价值取决于它满足该主体的需要的程度。 刑事司法程序的有用性，究竟限于外在价值还是内在效用，抑或兼而有之，理论界历来争论不休。总的来看，受 “诸法合体，重实体、轻程序”的传统法律文化的影响，以强调诉讼程序的工具性价值为主要特征的程序价值一元论在我国理论界和司法实践界长期占据主导地位，认为刑事诉讼程序的目的仅是“保证惩罚犯罪”和“保证刑法的正确实施”，此外似乎再无其他目的。然而，过分强调刑事诉讼程序的外在价值而忽视其内在价值，必然导致或强化程序虚无主义，最终也不利于其工具性价值的实现。程序的工具性价值仅是其最基本的亦即第一层次的价值，体现为促进实体法的顺利实施和实体正义最终实现。“但在实质上，程序一开始就是作为限制公权、保障民权的措施产生的。正是程序，体现了和保持着对国家公权和国家公职人员根本的、永恒的制约；正是程序，使公民人身权利和财产权利有了永恒的、切实的保障；正是程序，成为‘法治’和‘法制’的试金石。” 因此，程序有其内在的、独立于实体的价值应不容置疑，至于程序价值的准确内容，虽众说不一，但笔者认为至少应体现于两个方面：一是在实体正义难以完全实现或实现的成本过高的情况下，合理的程序设计以及人们准确和恰当地予以遵循，一定情形下可以带来正义，从而成为“实现正义的方式”，罗尔斯所举的“切蛋糕”的例子便是对此形象地描述； 二是程序的恰当遵守可以部分缓解和淡化案件当事人对裁判结果的不满，“从而赋予结果正当化，这在实体公正难以评测的情形下尤其显得突出。” 正如美国学者迈克尔·D·贝勒斯所言：“即使判决并没有准确地判定过去发生的事实真相，争端各方只有确信他们受到了公正的对待，他们也会自愿接受法院的裁判结果。”
（二）、刑事诉讼是“不完善的程序正义”
承认程序公正独立价值的存在并不必然形成对程序公正与实体公正二者关系的正确理解，而对二者关系的正确理解又自然会涉及到另外一组概念即客观事实和法律事实 相互关系的恰当把握，这实质上是一个问题的两个方面。
马克思主义认识论的一般原理告诉我们，真理具有绝对性和相对性，绝对真理和相对真理是同一真理的两个方面，反映了人们对客观事物的认识是作为一个过程而存在的，对特定事物的认识，仅是对该事物一定程度、一定层次的近似正确的反映。司法亦是如此,“它是法官按照法律手段对客观事实的认识，其反映的对象（认识客体）具有客观性，因而法律事实在内容上具有客观性。但是，法律事实又是法官对客观事实的主观上的认识，因而在形式上又具有主观性。法律事实以客观事实为追求目标，且在大多数情况下与客观事实相一致，这反映了真理的绝对性。但是，法官对客观事实的认识又受主客观条件的局限，其在个案中对客观事实的认识难免与客观事实本身不一致，此时就具有相对性。因此，认定法律事实的法律手段永远以绝对真理为追求目标，但特定阶段的法律手段以及在特定个案中对法律事实的认定均永远具有相对性。” 由此我们认为，基于司法的最终目的，发现客观事实并对其作出法律评价应是司法永恒和终极的目标，但法官认识的有限性又决定了据以适用法律并作出裁判的事实只能是法律事实，法律事实虽是对客观事实的再现和反映，但二者在个案中往往又会或多或少的出现偏离。
美国学者约翰·罗尔斯在其《正义论》一书中，以是否存在判定实体结果的独立标准以及保证这一结果顺利实现的正当程序为依据，将程序正义归纳为三种样态：“完善的程序正义”（perfect procedural justice） “不完善的程序正义”（imperfect procedural justice） 、以及“纯粹的程序正义”（pure procedural justice） 。显然，我们无论将诉讼程序设计得多么“完美无缺”和“天衣无缝” ，都很难保证每一个案件的裁判均“以客观事实为根据”从而“不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”，“乌托邦”式的完善的程序正义尽管美好但无法实现，就连罗尔斯本人也不得不承认：“在具有重大实践利害关系的情形下，完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的。” 无奈之下，人们转而求其次，试图通过对程序精确的设计和恰当地遵循来规避实体公正无法实现的麻烦，甚至姑且认为根本不存在对实体结果的独立标准，全然仰仗程序的自然进行，“为了实现程序正义应当无条件地牺牲实体正义”, 这便是“纯粹的程序正义”。但是，即使曾对这种将程序绝对化和极端化的庸俗程序主义推崇备至的英美国家也不得不抱怨：“审判的基本目的是确定真相”、“刑事审判不是比赛” 等等。
不难看出，法律事实无法穷尽客观事实决定了程序正义的实现并不意味着实体结果一定符合我们预期的目标，程序本身的修改和完善是一个永无止境的过程。同时我们也必须承认实体结果有其独立的评价标准，具体到刑事审判领域，就是查清犯罪事实，使每一个触犯刑律的主体受到法律制裁，保证无辜的单位和个人的合法权益。从这个意义上讲，我们应当承认刑事司法领域的程序正义只能是一种“不完善的程序正义”。
（三）、对“以事实为根据”的正确理解和程序公正优先观念的确立
“以事实为根据”是我国法律适用的一项基本原则，那么刑事诉讼究竟以怎样的事实或真实为根据呢？日本学者断言：“刑事诉讼法上的真实，是诉讼上的真实。它毕竟是法律学上的概念。对于过去的事件，只能是根据证据法能够在诉讼法上认定的事实视为真实。” 德国学者对此更加直言不讳：“逻辑学、数学中可以见到的那种严密的证明，也不过只能证明自然科学上能够知道的相对确定性，而在犯罪行为这种历史事件的场合，连相对确定性也达不到……。” 时至今日，国人似乎已对法院据以裁判的依据为法律事实而非客观事实的结论达成了共识，最高人民法院肖扬院长在《在全国高级法院院长会议上的讲话》（2001年12月17日）中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致，但由于司法机关和当事人收集证据的局限性，人民法院通过公正、公平程序，根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。但是，在正常情况下只要做到了法律上的真实，裁判结果就应当认为是公正的。”
毫无疑问，司法过程的公正和审判结果的公正应是司法公正题中应有之义，但“不完善的程序正义”说明二者并非一一对应关系：程序公正，结果未必公正；程序不公正结果反而可能公正 。再好的法律制度也无法避免有罪之人因程序规则无法解决的证据与实施问题而逃脱追究的困境，又由于司法资源的有限性和司法工作的效率性要求的现实矛盾，使得程序公正的要求，在个别场合可能与查明事实与保护客观正义的审判目标发生冲突，两者只能从一。
程序公正优先要求当程序公正要求与真实发现、全面维护客观正义等实体要求发生矛盾时应当将程序公正置于相对优先的位置，并依此作出裁判。申言之，在程序不公正的条件下发现客观正义并据此作出的实体裁判没有正常的法律效力；同时程序公正优先必须容忍在一定情形下对个别真实的放弃和个别正义的牺牲。但是，主张程序公正优先绝非倡导无条件地放弃实体正义的“纯粹的程序正义”，而是在实体、程序两难中“艰难”作出的价值取舍，是不得已而为之。埋没个别客观事实、牺牲个别正义是法律规则的本来特性，因为最终权威性的适用规则所固有的风险无处不在，毕竟“立法者以公正标准设计程序规则的初衷和宗旨，就是最大限度地发现客观真实，维护客观正义，实现保障裁判公正的目标。”
二、非法证据效力的排除——程序公正的必然要求
以笔者所信,广义的非法证据是指证据材料的主体、来源、形式、取得的程序和手段等不符合法律规定的条件和要求的证据,狭义的非法证据仅指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据，亦即手段不合法或程序不合法的证据，为避免混淆，也有学者将违反法律规定的程序和手段取得的证据称为违法证据。本文所论及的非法证据仅为狭义的非法证据。
作为一种程序法，证据法旨在规范证据资格、证据收集和审查程序以及司法证明活动的法律规则体系，与程序的独立价值相适应，证据法的独立价值在于：其本身必须具有其内在的优秀品质和公正标准，在诉讼中应充分发挥其“公平竞赛”的规范作用，这就要求证据不仅应具备客观性和关联性，更要具备法律严格限定的资格和条件。因此，立法对非法证据的取舍，本质上体现了实体公正和程序公正的价值冲突。一般主张程序正义优先的国家和地区均对非法证据的效力作出否定性评价，例如“排除说”从维护被告人合法权益的角度出发，认为非法证据应当一律排除。相反，着重追求实体正义的国家基于对案件客观真实的“顽强追求”，往往对非法证据的采信作出相对宽松的规定，例如“全盘采用说”认为个别案件中非法证据可能是唯一定案的依据，主张只要对“还原”案件事实有所帮助，无论获取手段如何一律采用。随着法制的发展，特别是两大法系的融合，绝对的“采用说”和完全的“否定说”已很难觅寻，代之以具有折衷色彩的“衡量采证说”和“排除例外说”。
笔者认为，当两种迥然不同的法律价值发生冲突时，只取其中某一种价值必然以牺牲另一种价值为代价，价值的取舍难以回避。“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”的确是不小的代价，但这是一个“将个人权利和自由看得很高的社会所必须付出的代价。”美国最高法院克拉克法官指出，“如果必须给一个罪犯自由，那他就得到了自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵守自己的法律，或更糟的是无视其所赖以存在的宪章，比任何事情都能更快地摧毁这个政府。” 。因此强调程序公正的独立价值必然要求原则上排除非法证据的效力。但正如上文所述，刑事诉讼中的程序正义只能是一种“不完善的程序正义”，即使完全恰当地遵守每一项程序，也很难保证在个案当中实体公正的全面实现，而发现案件事实并据此作出公正裁判毕竟是司法的终极目标，这又决定了确立非法证据排除原则并不等于对所有以非法手段获取的证据均不加选择与分析的一概予以排除。
三、我国的刑事非法证据规则及其存在的问题
客观地讲，我国新的刑事诉讼法及其司法解释已确立了刑事非法证据排除规则的雏形。 对刑事司法实践特别是对侦查和审判活动的规范起到了一定的作用。但是，从程序公正优先的要求或至少是从程序公正的独立价值角度看，我国的刑事非法证据规则仍存在诸多问题和不足。
（一）、从法律渊源看，主要依靠司法解释的形式规定非法证据规则，规范性水平较低。从严格意义上讲，司法解释并非我国法的正式渊源，将非法证据的主要内容特别是非法证据的效力规定于上述解释当中，与证据制度在刑事诉讼中应有的地位极不相符，至少表明立法对程序公正的独立价值和人权保障的重要意义没有给予应有的重视。
（二）、从非法证据的排除范围来看，仅就非法取得的言词证据的效力作出了规定。对以非法手段获取的其他证据可否采用并未加以规定。
（三）、从规范的深度来看，对司法实践中已经出现或可能出现的情况没有提及，反映出我国刑事非法证据排除规则缺乏适应性和预见性。
（四）、从制度的完整性来看，虽构筑了非法证据排除规则的雏形，但对保证这一规则顺利实施的相关配套机制缺少必要的设计，一定程度上有形同虚设的危险。
四、我国刑事非法证据排除制度的理论构建
（一）、将刑事非法证据排除规则规定于刑事诉讼法中，提升其在整个刑事诉讼中的地位
非法证据的取舍关涉到具体案件的审理结果，其深层次体现了秩序、公正、效率等多种价值的交融和冲突，对其正确认识与合理解决是刑事诉讼法的基础性问题，又由于证据制度在诉讼中的核心地位，也就决定了非法证据的效力问题是刑事诉讼的核心问题。因此，刑事非法证据排除规则在刑事诉讼法律体系中应置于较高的位置。目前我国主要以司法解释的形式体现非法证据排除规则的模式与证据制度本身的重要地位极不协调，也不适应司法实践的需要，应通过立法程序将其主要内容规定于刑事诉讼法典之中，同时将其作为一项基本原则在刑事诉讼法总则中加以确立。
（二）、明确不同类型的非法证据的效力，增强证据采信的法定性和可操作性
根据证据排除规则的明确性程度以及法官在此问题上的自由裁量权大小，可以将非法证据排除规则的立法模式归纳为三种：一是以美国为代表的“强制排除”模式，即侦查机关采用非法手段取得的一切证据原则上均应予排除，法官的自由裁量权很小；二是以加拿大为代表的“裁量排除”模式，非法证据的取舍由法官综合考虑各种因素，本着“公平正义”的理念加以评判；三是“折衷模式”，即将法律强制与法官自由裁量相结合，对言词证据和实物证据区别对待：凡是违反程序规定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、证人证言等一律不予采信，对侦控方非法取得的实物证据或准实物证据的效力，由法官酌予裁量。关于我国证据排除模式的选择，有学者认为，“‘强制排除’模式弊端较多，中国法不可能也不应当接受这种模式，‘强制排除’模式对法院的独立性、法官的素质乃至社会法治化程度的要求很高，短期内中国达不到这些要求，因而不具备可行性。相比之下，‘强制排除’与‘裁量排除’相结合的模式似乎更符合我国目前的司法需要。” 笔者同意这种观点，因为非法证据的种类不同，其非法取证的违法程度、非法证据的真实性受非法取证影响大小、证据来源的多样性和单一性程度便有所不同，因而对其效力应区别对待。这种做法从根本上讲不但不违背上述程序公正优先观念，而且兼顾了实体公正与程序公正的平衡，因为无论是“强制排除”抑或“裁量排除”及其各自适用范围，均以立法为依据。
1、对非法获得的言词证据采“无条件排除”原则
言词证据具有易变性，其内容受调取手段影响极大，贝卡利亚指出“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火于沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别，都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”可见犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全有可能作出虚假的供述。同时，为从源头上减少刑讯逼供现象的发生，应禁止非法言词证据的采用。
2、对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则
世界上大多数国家对此类证据的证明能力原则上持肯定态度，至少是作出较言词证据宽松得多的规定或由法官自由裁量。例如英国对实物证据的效力主要由法官综合各种因素作出判断，1969年金诉英国案后，法官对实物证据取舍的裁量权达到了空前的程度。德国对于非法获得的实物证据采取所谓“权衡原则”——将非法取证行为对公民权利侵害的严重性与排除非法证据对实现客观真实的不利影响进行比较作出选择，“两者相较取其轻”。 其实质是兼顾实体公正和程序公正。日本在80年代以后，刑事诉讼法的价值取向开始由“发现事实真相”向“以正当程序为中心”转换，对非法实物证据的效力问题的态度亦随之发生改变，日本最高法院指出：“查明事实真相也必须保障个人的基本人权，也必须使用正当程序。” 但总的来看，日本对非法实物证据并未采取“自动排除”原则。与上述国家不同，美国宪法规定，违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据一律排除，这就是美国首创的“违法证据排除法则”（ExclusingRule）。其价值取向显然是将蕴含在正当程序之中的涉嫌者的个人隐私权奉为最高的刑事司法准则。
毋庸置疑，与言词证据相比较，实物证据有其自身的特点，首先，实物证据存在于人脑之外，形成于犯罪被发现之前（而且大多是犯罪行为发生之前或之时），具有较强的客观性和定型性；其次，实物证据的证明力与获取手段的关联性较弱；再次，与采取刑讯、威胁、引诱的手段获取言词证据相比，非法获取实物证据的手段对公民权利的侵害程度较小；最后，非法实物证据的获取手段往往不具有唯一性。此外，此类证据本身种类较多，其非法取得方式更是千差万别。因此笔者认为，对此类证据的证据能力不宜采取“自动排除”原则，应在程序公正优先的基础上，兼顾惩治犯罪的实际需要，同时考虑我国刑事司法实际情况，有选择、有区别地对非法实物证据的效力作出判定。具体而言，可以从获取手段的违法性程度将此类证据划分为两类：一类是采取严重侵犯了公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的手段获取的实物性证据，我们称之为“违宪性实物证据”。如未经法定审批程序进行的搜查、查封、扣押、冻结，由此而获得的实物证据。另一类是 “一般违法性实物证据”或“技术违法性实物证据”，即获取手段仅违反证据立法的某些“细节性”或“技术性”规定，如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人到场；在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单；由于工作疏忽欠缺某种具体手续（如签名、盖章）、据以采取强制措施的法律文书不符合法定格式要求等。对上述第一类证据，由于其获取手段的严重违法性，应坚决排除其效力。而对上述第二类证据的效力，在采纳之前持怀疑态度是必要的，但毕竟其手段的违法性较小，而且一般侵害的是公民的程序性权利，完全可由承办法官综合案件各种因素作出裁量。这些因素至少包括：
（1）、案件的性质及其社会危害性程度。如排除非法证据是否有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益之虞的。（2）、该证据对本案的重要程度。因为从“孤证不能定案”的一般原理看，一个案件的证据往往不止一个，其重要性程度不同，对其效力排除的慎重程度自然不同。“对定罪证据的排除比对量刑证据的排除、对证明实体事实证据的排除比对证明程序事实证据的排除、对证明法定情节事实证据的排除比对证明酌定情节事实证据的排除等应更为慎重。” （3）、侦控主体的主观过错程度。无论何种非法取证行为，从本质上讲都是具有社会危害性的，从主客观相统一的原则看，行为主体对行为所持的心理态度直接决定行为本身的可非难性程度，应酌予区别。（4）、非法取证方式的转换与弥补的客观可能性。侦查人员由于情势紧迫而造成程序上的疏漏（如宣读完法律手续未及时签名或盖章），对当事人合法权益损害轻微，如果欠缺的要件或手续可以及时补足，或进行必要的转换，则可以肯定其证据能力。（5）、非法证据的证明方向。对实物证据的效力判定仍应遵循“有利于被告原则”，如果非法获取的证据可用以证明被告人无罪或罪轻，原则上可以采用。（6）、非法证据的可替代性以及重新调取的可能性。就某一案件而言，非法证据可用合法证据替代的或可重新取证获得合法证据的比不可替代或无法重新取证的，在排除时应当持更为严格的态度。
之所以对部分非法实物证据的效力由法官自由裁量，而不是借鉴一些国家的做法，规定若干“例外情况”，主要是考虑到此类证据所关涉的各种价值或利益极难量化，对其权衡并最终作出取舍只能是一种抽象的、“模糊”的思维过程，绝非数字化的、精确的“方案比较”。
3、对非法取证行为所间接获取的证据的效力应予肯认
作为侵犯公民合法权益的结果而间接获得的证据，有学者称为“派生证据”或者“第二手证据”， 禁止使用这种证据通常被称为 “毒树之果”规则。 然而该规则一直是人们批判和试图加以改革的对象，其负面效应在司法实践中也愈发突显，为适应犯罪形势的变化和惩治犯罪的需要，最早倡导该规则的美国也不得不对这一规则的适用范围随后作出了较大的限制，创立了“必然发现的例外” 、“清除污染的例外”或“稀释的例外” 、“独立来源的例外” 。笔者认为，将生物界的规则运用于司法领域是不可取的，而且无助于问题的解决。非法证据所派生的证据与取证行为的违法性之间仅是一种间接的因果关系，关联性较弱，其间不乏偶然性的存在，赋予其证据能力并不能从根本上违背“正当程序原则”。
（三）、加快配套制度的建立和完善，促进非法证据排除规则的贯彻落实
非法证据排除规则是刑事诉讼体制的有机组成部分，其在司法实践中的贯彻落实无疑有赖于相关配套制度的设立和完善，其关键是对“侦”、“控”、“审”三方的行为进行适当地约束、对三方之间的关系进行必要地调整。