上海市人大常委会


　　上海市人民代表大会常务委员会公告
　　第二十一号

　　上海市人民代表大会常务委员会关于修改《〈上海市建筑市场管理条例〉》的决定已由上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议于2003年10月10日通过，现予公布，自公布之日起施行。

　　上海市人民代表大会常务委员会
2003年10月10日



　　上海市人民代表大会常务委员会
关于修改《上海市建筑市场管理条例》的决定


　　(2003年10月10日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议审议了市人民政府提出的《上海市建筑市场管理条例修正案(草案)》，决定对《上海市建筑市场管理条例》作如下修改：一、第三条第一款中的“上海市建设委员会”修改为“上海市建设和管理委员会”。二、第九条中的“香港特别行政区和澳门、台湾地区”修改为“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区”。
　　三、删去第二十四条第三款。
　　四、第四十六条修改为：“建设工程施工单位应当建立、健全教育培训制度，加强对施工管理专业人员和操作工人安全教育、职业道德教育和技术等方面的培训，未经教育培训或者考核不合格的人员，不得上岗作业。”
　　五、第六十二条第一款中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
　　本决定自公布之日起施行。《上海市建筑市场管理条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。

上海市建筑市场管理条例

　　（1997年10月21日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过根据2003年10月10日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈上海市建筑市场管理条例〉的决定》修正）

　　　第一章　总则
　　第一条为了加强本市建筑市场的管理，维护建筑市场秩序，确保建设工程的质量和施工安全，保障当事人的合法权益，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条本市行政区域内从事建筑市场管理和建设工程的建筑活动的单位、个人应当遵守本条例。
　　第三条上海市建设和管理委员会（以下简称市建委）是本市建筑市场的行政主管部门；上海市建筑业管理办公室（以下简称市建管办）负责本市建筑市场的具体管理工作。本市有关专业部门按照法律、行政法规规定的职责分工，负责本专业建筑活动的管理。
　　区、县建设行政管理部门按照其职责权限，负责所辖行政区域内建筑市场的管理。
　　本市有关行政管理部门按照各自职责协同实施本条例。
　　第四条建筑活动应当坚持工程质量、施工安全和经济效益相统一，遵守公开、公平、公正和诚实守信的原则。
　　第五条建筑活动实行从业单位资质认定制度、专业技术人员执业资格注册制度、报建制度、招标投标制度、施工许可制度、质量监督制度和安全监督制度。
　　建筑活动实行发包代理制度、工程造价咨询制度和工程监理制度。
　　第六条鼓励建筑科学技术研究和人才培训，支持开发和采用建筑新技术、新工艺、新设备、新材料和现代管理方法，促进建筑市场发展。

　　　第二章　资质和资格
　　第七条本市下列单位，应当经工商行政管理部门登记注册，并取得国家有关部门或者市建委颁发的资质证书后，方可从事建筑活动：
　　（一）建设工程勘察、设计、施工单位；
　　（二）建设工程发包代理、监理、造价咨询单位。
　　第八条外地单位应当持省级以上建设行政主管部门颁发的资质证书和有关资料，向市建委提出书面申请，经批准获得承接业务许可证书后，方可在本市从事建筑活动。
　　第九条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区或者外国的从事建筑活动的法人、其他组织应当经本市对外经济贸易管理部门会同市建委批准获得承接业务许可证书，并向工商行政管理部门登记后，方可在本市从事建筑活动。
　　第十条国家规定实行执业资格注册制度的建筑活动专业技术人员，经资格考试合格，取得执业资格注册证书后，方可从事注册范围内的业务。
　　经注册的建筑活动专业技术人员执行业务，由所在单位统一接受委托。
　　第十一条市建委按照本条例的规定核发资质证书和承接业务许可证书，应当在受理之日起三十日内，作出同意或者不予同意的书面决定。不予同意的，应当在书面决定中说明理由。
　　第十二条已经取得资质证书、承接业务许可证书的，应当接受市建委、市建管办或者区、县建设行政管理部门的年度审验。
　　第十三条从事建筑活动的单位更名、分立、合并、撤销、歇业的，应当向工商行政管理部门办理变更或者注销登记手续，其中分立、合并的，应当向原审批部门办理资质变更手续；更名、撤销、歇业的，应当向原审批部门备案。

　　　第三章　工程发包和承包
　　第十四条建设单位应当在建设工程立项文件批准后的规定时间内，持有关批准文件，按规定审批权限向市建管办或者建设工程所在地的区、县建设行政管理部门办理建设工程报建手续。
　　第十五条发包建设工程的建设单位应当具备下列条件：
　　（一）有法人资格或者系依法成立的其他组织；
　　（二）有与建设工程相适应的资金；
　　（三）有与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员。
　　建设单位不具备前款第（三）项条件的，应当委托有相应资质等级的建设工程发包代理单位（以下简称发包代理单位）代理发包。
　　第十六条建设工程勘察或者设计项目应当具备下列条件方可发包：
　　（一）有经批准的建设工程立项文件；
　　（二）有建设工程勘察或者设计所需要的基础资料；
　　（三）有设计要求说明书。
　　第十七条建设工程施工项目应当具备下列条件方可发包：
　　（一）初步设计方案已获批准；
　　（二）建设工程已列入年度建设计划；
　　（三）有满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料。
　　第十八条建设工程勘察、设计、施工项目发包给一个建设工程承包单位的，应当符合本条例第十六条的规定。
　　第十九条建设工程的发包分为招标发包、议标发包和直接发包。
　　建设工程招标发包分为公开招标发包和邀请招标发包。
　　第二十条超过规定总投资额或者建筑面积的下列建设工程，应当采用招标发包和投标承包：
　　（一）政府投资的；
　　（二）事业单位投资的；
　　（三）国有企业投资的；
　　（四）国有资产控股企业投资的；
　　（五）集体经济组织投资的；
　　（六）市人民政府规定的其他建设工程。
　　保密工程、军事设施工程等特殊建设工程和前款规定范围以外的建筑工程，可以自行选择发包方式，并接受市建管办或者区、县建设行政管理部门的监督。
　　第二十一条招标发包建设工程的，应当按照本市建设工程招标管理的有关规定进行，采用规范的评标办法，并接受市建管办或者区、县建设行政管理部门的监督。
　　第二十二条建设工程发包单位（以下简称发包单位）应当将建设工程发包给具有相应资质等级和经营范围的建设工程承包单位（以下简称承包单位）承包。
　　第二十三条一个建设工程的勘察、设计、施工项目，可以全部发包给一个承包单位总承包；也可以将一个建设工程的勘察项目、设计项目、施工项目分别发包给承包单位总包。
　　建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。
　　第二十四条设计总包单位可以单项工程为最小标的，分包给其他设计单位。
　　施工总包单位可以单位工程为最小标的，分包给其他施工单位。
　　分包单位应当自行组织完成其承包的全部业务，不得将承包的业务再进行分包。
　　第二十五条下列建设工程业务不得分包：
　　（一）丙级及其以下资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；
　　（二）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。
　　第二十六条按照建设工程承发包合同（以下简称承发包合同）约定，建筑材料、构配件和设备由承包单位采购的，发包单位不得要求承包单位购入其指定的生产单位或者供应商提供的建筑材料、构配件和设备。
　　按照承发包合同约定，发包单位自行采购或者要求承包单位购入其指定的生产单位或者供应商提供的建筑材料、构配件和设备，需提供该建筑材料、构配件和设备的性能、质量依据；因该建筑材料、构配件和设备原因发生质量、安全问题，由发包单位负责。
　　第二十七条承包单位承包建设工程，应当持有资质证书或者承接业务许可证书，并在规定的业务范围内承包建设工程。
　　第二十八条承包单位应当按照承发包合同约定对发包单位负责；建设工程实行分包的，分包单位应当按照分包合同约定对总包单位负责。
　　第二十九条承包单位不得将承包的建设工程业务转包给他人。
　　第三十条发包代理单位应当按照核定的资质等级和经营范围承接建设工程的发包代理业务。
　　发包代理单位不得转让发包代理业务。
　　第三十一条下列建设工程应当实行监理：
　　（一）国家和本市重大建设工程；
　　（二）大、中型公益事业工程；
　　（三）住宅工程；
　　（四）利用外国政府或者国际金融组织赠款、贷款的工程；
　　（五）市人民政府规定的其他工程。
　　建设工程监理单位（以下简称监理单位）受建设单位委托，按照核定的资质等级和经营范围，依照有关法律、法规以及技术标准、设计文件、监理合同，实施监理，并出具相应的书面报告。
　　第三十二条监理单位不得从事下列活动：
　　（一）与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系或者经营性业务关系，接受该建设工程建设单位的监理委托；
　　（二）与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位串通、弄虚作假；
　　（三）转让监理业务。
　　第三十三条建设工程具备施工条件后，建设单位应当持下列资料，向市建管办或者区、县建设行政管理部门申领建设工程施工许可证：
　　（一）建设工程规划许可证；
　　（二）资金入帐凭证；
　　（三）通水、通电、通路以及场地平整的有关证明；
　　（四）建设工程承发包合同副本；
　　（五）建设工程质量和安全监督申报所需要的资料。
　　市建管办或者区、县建设行政管理部门按照前款规定核发建设工程施工许可证，应当在受理之日起三十日内，作出同意或者不予同意的书面决定。不予同意的，应当在书面决定中说明理由。
　　未领取建设工程施工许可证的项目，不得进行施工。

　　　第四章　工程合同和造价
　　第三十四条建设工程承发包双方应当签订承发包合同。
　　承发包合同应当采用书面形式，并参照使用国家和本市的合同示范文本。
　　实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书的主要内容相一致。
　　第三十五条本市建设工程定额以及费用计算方法，由市建委会同有关部门依照国家和本市有关规定，以及建筑材料、人工、机械设备等费用的市场变化情况编制，并由市建委定期发布。
　　第三十六条建设工程造价，由发包单位和承包单位根据建设工程的具体特点和市场供求情况，参照市建委发布的建设工程定额以及费用计算方法，通过招标确定或者协商议定。
　　第三十七条建设工程的工程款结算，以承发包合同约定的价格或者承发包合同约定的建设工程定额以及费用计算方法为依据。
　　建设单位、总承包单位应当按照承发包合同的约定，向承包单位给付工程款；建设工程实行分包的，总包单位应当按照分包合同的约定，向分包单位给付工程款。
　　第三十八条承发包合同约定的工程量发生增减变化的，对增减变化部分的工程款双方可以协商确定，也可以向双方共同委托的或者一方委托另一方认可的建设工程造价咨询单位（以下简称造价咨询单位）咨询后确定。但发包单位不得以造价咨询为理由而拖延承发包合同的履行。
　　第三十九条造价咨询单位应当在核定的资质等级和经营范围内，接受建设单位或者承包单位的委托，从事相应的咨询服务活动。
　　建设工程造价的咨询服务收费标准按照建设工程实际工作量与核定额相结合的原则，由市建委会同市物价局制定。
　　造价咨询单位对委托单位提供的资料和文件，负有保密的义务。
　　与承发包单位任何一方有资产利益关系的造价咨询单位，不得接受相对方的业务委托。
　　造价咨询单位不得转让工程造价咨询业务。

　　　第五章　工程质量和安全
　　第四十条建设工程勘察、设计、施工的质量和施工安全应当符合国家、行业有关标准的要求；没有国家、行业标准的，应当符合本市建设工程地方标准的要求。
　　第四十一条建设单位应当组织建设工程勘察、设计、施工承包单位进行勘察、设计、施工文件的技术交底，并提供相应的技术资料和其他必要的条件。
　　建设单位应当根据承发包合同约定，对建设工程的质量、施工安全和现场管理承担责任。
　　建设工程竣工验收后六个月内，建设单位应当按照规定向市城市建设档案馆或者区、县城市建设档案机构无偿报送建设工程竣工档案。
　　建设单位将建设工程的勘察、设计、施工项目全部发包给一个承包单位总承包的，由该总承包单位承担本条第一款规定的职责。
　　第四十二条建设工程勘察、设计承包单位对其编制的勘察、设计文件的质量负责。
　　建设工程勘察、设计文件应当符合有关法律、法规、规章以及建设工程勘察、设计技术标准的规定。设计中对选用的建筑材料、设备等应当注明规格、性能等，并提出质量要求。
　　建设工程设计承包单位不得指定建筑材料、设备的生产单位。
　　第四十三条建设工程施工总包单位应当根据承发包合同的约定，负责建设工程的工程质量和施工安全管理工作。
　　建设工程施工分包单位应当根据分包合同约定，负责本单位承接的施工业务的工程质量和施工安全，并接受施工总包单位的管理。
　　第四十四条建设工程施工承包单位应当加强文明施工管理，科学组织施工，控制施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害，做好施工现场的管理工作。
　　建设工程施工中发生质量、伤亡事故时，建设工程施工承包单位应当按照规定及时向有关部门报告。
　　第四十五条建筑材料、构配件和设备供应单位应当对其供应的产品质量负责。
　　第四十六条建设工程施工单位应当建立、健全教育培训制度，加强对施工管理专业人员和操作工人安全教育、职业道德教育和技术等方面的培训，未经教育培训或者考核不合格的人员，不得上岗作业。
　　第四十七条建设工程竣工后，承包单位应当进行工程质量自验；建设单位应当负责全面验收，建设单位委托监理单位验收的，监理单位应当出具验收书面报告；市建管办和区、县建设行政管理部门应当对建设工程质量进行监督管理。
　　未达到合格标准的建设工程不得交付使用。
　　第四十八条市和区、县劳动行政部门负责本市建设工程施工安全的劳动保护监察。
　　市建管办和区、县建设行政管理部门负责建设工程施工安全的监督管理，并在业务上接受劳动行政部门的指导。
　　第四十九条建设工程交付使用后，在国家或者本市规定的建设工程保修期内，除不可抗力外，因勘察、设计、施工或者使用的建筑材料、构配件和设备等方面原因造成的质量问题，由施工单位先行负责维修、返工、重建；费用由责任方承担。
　　第五十条公民、法人和其他组织对建设工程质量的投诉，市建委、市建管办和区、县建设行政管理部门应当依法受理，及时处理。
　　第五十一条本市鼓励建设单位和承包单位参加建设工程保险。

　　　第六章　法律责任
　　第五十二条违反本条例规定，有下列行为之一的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以五千元以上五万元以下的罚款：
　　（一）未取得资质证书或者未取得许可证书，在本市从事建筑活动的；
　　（二）国家规定实行执业注册制度的建筑活动专业技术人员未取得执业资格证书从事相应业务的；
　　（三）从事建筑活动的单位发生更名、分立、合并或者撤销事项，未按规定办理手续的。
　　第五十三条违反本条例规定，有下列行为之一的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以承发包合同价百分之一至百分之三的罚款，但最低不低于五千元，最高不超过二十万元：
　　（一）应当招标发包而未采用招标发包建设工程的；
　　（二）将建设工程发包给不具有相应资质等级和经营范围的承包单位承包的；
　　（三）违反总包规定发包建设工程的；
　　（四）违反分包规定发包建设工程的；
　　（五）应当投标承包而未采用投标承包建设工程的；
　　（六）超越资质等级和经营范围承接建设工程业务的；
　　（七）应当实行监理的建设工程而未委托监理的；
　　（八）将承包的建设工程业务转包给他人的。
　　第五十四条建设单位未按期办理建设工程报建、施工许可的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止施工、予以警告，并可处以五千元以上五万元以下的罚款。
　　第五十五条发包代理、监理、造价咨询单位超越资质等级和经营范围承接业务或者不履行规定义务的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以五千元以上五万元以下的罚款。
　　第五十六条违反本条例规定，有下列行为之一的，市建管办或者区、县建设行政管理部门予以警告，责令停止施工，并可处以承发包合同价百分之一至百分之三的罚款，但最低不低于五千元，最高不超过二十万元：
　　（一）违反建设工程质量、安全管理或者施工现场管理规定的；
　　（二）因建设单位或者建设工程勘察、设计、施工单位责任造成工程质量、伤亡事故的；
　　（三）建设工程未达到合格标准而交付使用的。
　　第五十七条逾期未申办年度审验的，经市建委、市建管办或者区、县建设行政管理部门提示后仍不申请，视为自动歇业，其证书失效；年度审验不合格的，由市建管办责令其限期改正，改正期内按低一个资质等级承接业务或者核减承接业务范围；连续两次年度审验不合格的，由市建委降低其一个资质等级，资质等级为最低级的，取消资质或者吊销承接业务许可证书。
　　第五十八条市建委对建设工程勘察、设计、施工承包单位以及发包代理、监理、造价咨询单位违反本条例规定的行为，可以根据情节轻重作出降低资质等级，暂扣、吊销资质证书或者承接业务许可证书的处理。
　　第五十九条违反本条例规定，造成建设工程质量和人员伤亡事故及其他人身、财产损失或者扰乱建设工程承发包工作秩序的直接责任人员和单位法定代表人，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十条市建委、市建管办或者区、县建设行政管理部门违反本条例规定核发资质证书、承接业务许可证书、建设工程施工许可证或者作出错误决定，由上级主管机关责令其纠正，或者予以撤销；造成直接经济损失的，应当依法赔偿。
　　第六十一条建设行政管理人员应当遵纪守法，秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十二条当事人对具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起诉讼。
　　当事人在法定期限内不申请复议，不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。

　　　第七章　附则
　　第六十三条本条例有关用语的含义：
　　（一）建设工程，指土木建筑工程、管线工程及其相关的设备安装工程、装饰装修工程；
　　（二）建筑活动，指建设工程的勘察、设计、施工及其相关的发包代理、工程造价咨询、工程监理等活动；
　　（三）单项工程，指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程；
　　（四）单位工程，指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分；
　　（五）转包，指不行使承包者管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。
　　第六十四条市人民政府可以根据本条例制定有关管理办法。
　　第六十五条本条例的具体应用问题由市建委负责解释。
　　第六十六条本条例自１９９７年１２月１日起施行。





西部地区可持续发展的法治基础----从西部地区生态环境法律保护为视角

常祯


[内容摘要] 可持续发展问题对人类生存与发展具有非常重要意义。西部地区是国家的生态屏障，其可持续发展问题，不仅关系到西部地区经济社会的顺利发展，而且关系到整个国家经济社会持续稳定的发展。如何保障西部地区可持续发展，国内众多学者已从多种角度进行了研究。本文从西部地区生态环境法律保护为视角，着重研究西部地区可持续发展的生态环境法律保护问题，以期为西部实施可持续发展战略提供一点启迪。

关键词：西部地区；可持续发展；生态环境；法治


　　可持续发展问题对人类生存与发展具有非常重要意义。西部地区是国家的生态屏障，其可持续发展问题，不仅关系到西部地区经济社会的顺利发展，而且关系到整个国家经济社会持续稳定的发展。可持续发展要求发展应具有公平性原则，体现为时间上的公平性与空间上的公平性。 而在我国要实现这种公平，就是要解决东西部地区发展的平衡问题，重点是破解制约西部地区可持续发展的主要障碍和“瓶颈”。

一、环境问题是制约西部地区可持续发展关键性因素

　　有专家认为，当前制约西部地区可持续发展的主要因素有三个方面：贫困、人口增长、环境退化。西部地区自然环境脆弱而恶劣，人口相对过剩，经济、文化相对落后，贫困人口较多，从而形成环境退化—人口增长—贫困这样一种恶性循环。因此，西部地区要可持续发展，就必须走出恶性循环怪圈，打破环境与贫困、人口增长的恶性循环。如何打破这一怪圈呢？一是解决贫困问题。在解决贫困问题上，我国以往的扶贫战略是以经济政策扶持为主导，结果是生态失衡加剧，环境进一步恶化，用大量资金和管理投入换来的经济增长也常被无情的自然灾害夺走。 因此，通过扶贫打破恶性循环怪圈此路不通。二是人口问题。西部地区人口增长受国家计划生育的基本国策限制，已经取得了一定的成效，但并没有解决西部地区恶性循环问题，故此路也不通。三就是环境问题。西部地区是我国主要大江大河的发源地，是国土的腹地和屏障，其生态环境对于全国社会经济发展也至关重要。西部生态环境的显著特点就是环境问题突出，具体表现为：水土流失严重、沙漠化扩大、土壤退化、植被破坏、生物多样性减少，生态脆弱，生态状况总体呈恶化趋势。造成西部地区生态环境恶化的主要原因是不合理开发利用自然环境的人类活动，如对森林的过度开采、选择开垦对象不对、对水资源的利用不当等。笔者认为，破解西部地区恶性循环怪圈，最关键的是扼制环境退化，保护、改善西部地区脆弱的生态环境。因为只要生态环境恢复了，土地生产力提高了，土地承载人口率将会大大提高，人们的生活水平就会改善。从这个意义上讲，西部地区生态环境恢复和保护，对于西部地区可持续发展起着关键性的作用。

二、环境保护法律体系缺陷问题是西部地区可持续发展的主要障碍

　　法律基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢，是法律体系的基础，是法律精神的实际体现，决定着法的统一性和稳定性。 在我国，由于环境法的基本原则及价值追求等环境法理的研究深度不够，导致环境法律制度分散、独立，环境法律原则体系缺乏法理和实践的双重合理性，是西部地区环境污染和破坏严重的趋势未能得到全面控制，局部反而恶化的又一重要原因，也是可持续发展的主要法律障碍，因此以可持续发展理论为基础，针对环境公益及其外部性、多样性、多元性等特点，构筑环境法的基本原则体系，并明确其价值追求极有必要。 注重对环境法律原则和基本原理的研究，利用原理上的突破来指导环境资源法律基本原则具体内容的改进和原则体系的革新，不仅有利于完善环境资源立法，深化环境法理论，促进可持续发展，指导环境公益的界定、确认、维护和分配，而且对切实有效地解决西部地区的环境问题有直接的理论和实践上的重要意义。

三、西部地区环境保护法律体系的重构

　　随着我国西部大开发战略的深入推进，西部地区可能伴随的环境污染和生态破坏已成为严重问题。面对这种环境紧张状况，现行环境保护法律体系严重缺陷已够成加强西部地区可持续发展的环境法制的主要障碍和“瓶颈”因素。因此，全面进行针对西部地区特殊地域的环境资源保护立法，重构适应可持续发展要求的环境保护法律体系，是亟待解决的重要问题。
　　20世纪90年代中期以来，环境法学界虽然在可持续发展观念指导下对环境法律原则及其体系的整合、改革和创新问题积极展开了多方面、多形式的研究，并已取得一些突破。但是，我国西部地区在开发过程中，政策优先、行为优先、缺乏配套法律法规的现象比比皆是，行为的先行性和立法的滞后性导致开发秩序的混乱，直接威胁到生态环境安全。所以，构建西部地区法律体系成为当务之急，应着手以下几个方面的立法：一是制定西部开发法。西部开发不仅关乎西部的发展，而且是牵系中华民族迈向二十一世纪的头等大事，因而开发西部的法律定位一定要高，以基本法律的形式由全国人大制定，可以视为开发西部的“宪法”，使西部开发有法可依、有章可循。二是西部环境资源法。我国目前已经初步建立了以《环境保护法》为基本法，以环境保护管理单项法律为内容的比较完善的环境与资源保护法律体系。西部作为长江、黄河发源地，重要性自不待言，恶劣的生态环境要求特事特办，专就西部的环境问题进行立法，特别加以保护，不但要保护自然资源，还要改善生态环境，防止工业污染，所以称为环境资源法。在立法模式上，应突破现有的环境法律监管体制，借鉴国内外环境保护的立法经验，进行超前立法。三是特定事项的单行立法。鉴于生态环境的系统性、综合性，对其管理保护应当突破行政区划的界限，按照生态区域的特性就特殊事项进行特殊立法，如《沙漠化防治法》、《长江源头保护法》、《黄河源头保护法》等，最终达到改善环境状况、提高环境质量的目的。四是地方性法规、规章和制度。法律在运用过程中会不断地出现一些新情况、新问题，要求有立法权的地方人大、政府、自治机关等部门因地制宜、在不违反法律的前提下制定适应实际情况的法规、规章和规范性文件，这也是西部环境保护法律体系的有机组成部分。

四、西部地区生态环境的法律保护

（一）加快体制改革，提高执法水平

　　西部环境保护在构筑了较完善的法律体系后，重点任务是如何保证这些法律的贯彻实施。最充分地实现立法的宗旨是每个立法者的美好愿望，要不背离这个初衷，就要在执法体制、执法者的素质、执法监督等方面建立一种合理机制，确保最大限度的接近立法本旨。笔者对于该机制的初步设想如下：
1、理顺执法部门的权限。《环境保护法》第7条规定：“国务院环境保护行政部门对全国环境保护工作实施统一监督管理，县级以上地方人民政府环境保护行政部门对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理；国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁路、民航管理部门分别在与自身业务相关的范围内对污染防治实施管理，县级以上人民政府的土地、矿产、林地、农业、水利行政部门按照资源要素分别对资源保护实施监督管理。”环境监督除环境行政机关外已达13个，实行的是统管与分管相结合的多层次管理体制，执法主体林立，权力过于分散，责任不明，容易造成执法混乱、“大家都管其实谁也不管”的被动局面，使环境保护工作大打折扣。如果西部地区这一特殊地域再沿用这种模式，势必不利于环境保护，为此建议成立西部环境资源保护局，隶属于国家环保总局，打破行政区划的界限，减少行政执法障碍，削减其他相关部门的环境执法权，其权力由环境保护行政机关统一行使，使其具备综合的执法能力。
2、提高执法者的素质，建立一支高素质的执法队伍。执法水平的高低直接取决于执法者的素质，其品质、学识、对法的领悟能力都将影响执法效果。随着各项政策向西倾斜，必将吸引大批优秀人才尤其是大专院校毕业生进入西部，应当抓住这一有利时机，吸引优秀人才加入到环境执法队伍中来；要完善干部人事管理制度，实行竞聘上岗，大胆启用政治素质好、业务能力强、理论水平高的年轻干部，使其充实到领导工作岗位中来；要加强对现有执法队伍的培训，使其不断提高理论水平和业务能力；注意提高环境工作者的经济地位和社会地位，做到环境执法部门不仅能够吸引人，而且还可以留住人，最终促进执法质量的提高。
3、改变执法观念，采取灵活多样的执法手段。环境执法技术含量高，涉及领域广泛，所以要求在遵循传统执法模式的前提下，采取多种灵活的手段和方式指引和疏导人们的行为朝有利于环境保护的方向发展，既要减少公众的抵触情绪又要注重工作的实际效果，具体为：一是公众参与制度。环境是大家的环境，环境工作没有公众的参与是不可想象的，公众参与可以采取多种方式如设立环境保护热线电话、市长接待日、“环境保护”的报刊专栏、环境问卷调查等方式激发公众参与环境保护的热情，赋予居委会、村委会治保人员环境监督的权力，切实把环境工作落到实处。二是大力普及环境许可证制度。对影响环境的行为严格实施许可证制度，是环境预防保护的重要手段，起着其他方式不可替代的作用，尤其是在矿产资源开采方面。三是提高环境行政合同、行政指导在行政管理中的比重。环境行政合同、行政指导的强制力比其他方式要小，措施比较温和，民众易于接受且积极履行规定的内容，在西部环境状况恶劣、环境意识相对淡薄的情况下，采取这种方式无疑会提高工作的实际效果。四是加大环境执法力度。目前的环境执法部门几乎没有任何强制手段，这同工商、税务部门所享有的查封、扣压、冻结等强制措施相比，软弱了许多；且环境执法部门要同时受上级环境保护部门和同级人民政府的双重领导，其执法能力受到多种因素的干扰而大大减弱。因此，西部的环境保护要努力突破行政区划的限制，实行垂直领导，赋予执法部门更大的行政权力，如查封、扣压、冻结等权力；对领导考核实行环境责任一票否决制、不过环境关的领导工作定为不合格等，这些措施的采用都将对环境执法的实际效果产生深远的影响。五是加强对环境执法的监督。没有制约的权力必将导致腐败，这是一条亘古不变的真理，在赋予环境执法部门较大权力的同时，也应加大对其监督的力度。在遵循传统监督模式的同时，主要通过政务公开制度、听证制度、新闻舆论监督等方式增加行政执法的公开信和透明度，力求公正公平。西部人民环保素质相对较低，环保意识较差，认真贯彻政务公开制度，可以使公众对环保工作有一个清楚的认识；普及听证制度，可以起到教育相对人的作用；加大新闻宣传力度，可以普遍提高公众的环境意识，增加环境保护的自觉性，同时监督行政机关依法行政。这些方法应在西部环境保护工作中大力普及。
4、公正司法，力求社会公平。西部地域辽阔、资源丰富、民族众多、经济发展缓慢，这些特点给西部开发中的司法活动平添了许多障碍：辽阔的地域给违法者提供了广阔的活动空间以及逃避法律制裁的庇护所；丰富的自然资源使有些人的贪欲沟壑难添，非法采挖猎伐；民族众多会给别有用心的人利用民族问题煽动闹事；长期被贫困困扰的人们积极寻求致富途径而可能违法甚至犯罪；大量资金的流入使有些人难以洁身自好，伸手从中渔利等等。而遏制这些问题发生的有效手段之一就是司法机关应坚持公正司法，切实保护人民生命财产安全，具体到环境领域应当包括：
　　一是环境刑事案件。新修订的《刑法》加大了对环境资源的保护力度，第六章第六节专门设立了破坏环境资源罪，共9个法条14个罪名，分别是：重大环境污染事故罪，非法处置进口固体废物罪，擅自进口固体废物罪，非法捕捞水产品罪，非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法占用耕地罪，非法采矿罪，破坏性采矿罪，非法采伐、毁坏珍贵树木罪，非法狩猎罪，滥发林木罪，非法收购盗伐、滥发林木罪等。丰富的自然资源是西部的有利条件之一，许多人都会在这方面做文章，不择手段牟取暴利，主要表现为：猎捕、杀害珍贵野生动物，采伐珍贵植物、矿藏等方面。对于环境刑事犯罪，公、检、法、司要密切配合，行动迅速，有效打击犯罪分子。自然资源遭到破坏，将是很难恢复或者是永久性不可恢复（如杀害珍贵野生动物的行为），这就要求司法机关行动迅速，出击有力，才能达到震慑犯罪分子的作用。要加大对司法部门的财政投入，使其有足够的人员和设备来适应环境保护领域对高新技术的要求；对于环境案件，公、检、法要优先办理，从立案、侦察到审判，要从快、从严、从重；要运用多种方式加大审判案件的影响力，以具体的事例教育公众，威慑犯罪分子。
　　二是环境行政案件。依法保护环境，是西部开发的中心议题之一，环境行政主管部门责无旁贷，在实施管理职能时必然会产生大量的行政案件。这就要求人民法院在审理该类案件时应当及时、准确、合法，在必要的时候采取有效手段防止环境的进一步破坏。因为环境资源一旦被破坏，恢复起来有相当的难度，而不象其他行政案件，对造成的损失可以有较多的补救措施。同时，人民法院审理行政案件，实际上是对行政机关依法行政的一种监督，只要行政机关严格地按照法定条件办事，依法行政，便会在诉讼中立于不败之地。如前文所述，西部环境保护赋予了环境行政主管部门较大的权力，相应的，侵犯相对人合法权益的案件也会居于突出位置，法院的有效监督意义重大，主要应作到：（1）加强行政庭建设。目前，西部法院行政庭的力量普遍不足，设备落后，难以适应环境保护的实际需要，要从人员、设备等方面加以充实。（2）扩大受案范围。目前行政庭的受案范围主要集中在法律规定的侵犯人身权、财产权范围之内，西部的环境问题复杂，新问题会不断出现，因而，法院应当不断的扩大受案范围，尤其是侵犯公民环境权的行政案件，切实把环境保护落到实处。（3）依法监督环境行政部门的诉讼行为。行政案件，被告负举证责任，其证据只能在实施行政行为之前收集，未经法院许可，不得自行向原告收集证据。这一点是法院监督行政机关的有力手段之一，必须严格执行。要提高司法建议书的法律地位和作用，使法院的监督效果显著。
　　三是环境民事案件。《民法通则》第124条规定：违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任；《环境保护法》第41条规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并向直接受损害的单位和个人赔偿损失。需要指出的是，环境侵权属于特殊侵权范畴，应适用无过错责任原则。在开发西部的过程中，环境侵权案件会不断出现。有些污染源按照国家规定的标准排放污物，且交纳了相应的排污费，侵犯了他人合法权益的，不能因为合法排放而免除其民事责任，这就要求法院在审理此类案件时有较高的法律理论知识和环境保护知识。对于合同纠纷，主要是指有关环境工程的勘验、设计、施工纠纷，环保产品的生产、运输、销售纠纷，环境技术的开发、咨询、使用纠纷等。西部开发，环境保护是中心，有关环境的合同纠纷也必将在法院审理案件中占据相当位置。除诉讼之外，法院要严格保证判决、裁定的有效执行，目前“执行难”问题一直是困扰法院工作的一大顽症，损害了法律的尊严，对于环境执行案件，必须跳出“窠臼”，另辟“蹊径”，执行要狠、准、快，切实保障法律得到实施，维护法律尊严，保护已相当脆弱的生态环境。

参考文献：
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