英国“适当法理论”之研究

吕岩峰

内容提要　“适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则，实际即“适当”原则的具体化，是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与合理精神的追求，为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。
“适当法理论”（the proper law
doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。
一、“适当法理论”的起源和演变
“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。

一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John
Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。

概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。
（一）合同适当法的主观论时期

依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus
Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.
H. C. Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。
在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord
Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。

戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)
施米托夫（Clive M.
Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)

关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord
Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。

但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.
C.
Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。

前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon
L.
J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act
of God”或“Queen's Enemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。

当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred
intention)同所谓“假设意图”(presumed
intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。
（二）合同适当法的客观论时期

到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。
客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord
Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。

中共中央、国务院


中共中央、国务院关于批转《中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第二个五年规划》的通知
中共中央、国务院



党中央、国务院同意《中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第二个五年规划》，现转发给你们，请结合本地区、本部门的实际情况，具体安排，组织实施。
实施法制宣传教育的第二个五年规划，是一项重大的社会教育工程。各级党委、人大和政府要切实加强领导和监督，保证这项工作顺利进行。法制宣传教育要以宪法为核心，以专业法为重点，坚持学用相结合的原则。各级领导干部，特别是省、军级以上领导干部要带头学法，带头用法
。一切有接受教育能力的公民都要积极参加普法学习，不断增强法律意识。通过法制宣传教育，推动社会主义民主与法制建设，为治理整顿、深化改革创造良好的法制环境，保证我国政治、经济和社会的长期稳定发展。

中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第二个五年规划


从一九八六年开始实施的第一个全民普法五年规划，在党中央、全国人大、国务院和各级党委、人大、政府的领导和监督下，经过各方面的共同努力，顺利地完成了任务，取得了显著成效，为我国社会主义法制建设的发展奠定了一定的基础。为了巩固和发展第一个五年普法工作的成果
，不断适应社会主义经济建设和社会主义法制建设的要求，有必要从一九九一年起，在全体公民中实施法制宣传教育的第二个五年规划。
一、指导思想与要求
实施第二个五年规划的指导思想是：紧紧围绕党和国家的中心工作，在各级党委、人大、政府的领导和监督下，深入学习宪法，有针对性地学习国家基本法律常识，有计划、有步骤、分层次、分部门地学习专业法律知识，进一步提高干部群众的社会主义法律意识和民主意识，促进各项
事业的依法管理，为治理整顿和深化改革创造良好的法制环境，保证国家政治、经济和社会的稳定发展。
具体要求是：
（一）深入普及宪法和有关法律常识，在广大公民中强化宪法观念，提高维护宪法尊严、保障宪法实施的自觉性，坚定不移地坚持四项基本原则，反对资产阶级自由化，促进国家政治、经济和社会的稳定发展。
（二）县、团级以上领导干部除了学习掌握与自己主管的工作密切相关的法律知识外，还要学习社会主义法制理论，学习宪法学理论，树立依法治国和依法办事的观念，提高依法决策、依法管理的自觉性和能力。
（三）各行各业的干部要熟悉本行业、本单位负责执行的以及同自己工作密切相关的法律知识，自觉依法办事。
（四）广大群众要基本了解同自己工作、生产和生活密切相关的法律常识，做到依法行使公民的权利和依法履行公民的义务。
（五）大、中、小学校要进一步完善学校的法制教育体系，努力实现法制教育系统化，增强学生的法制观念。
（六）坚持理论联系实际、学法用法相结合的原则，进一步推动依法治乡、依法治县、依法治市和省、自治区、直辖市依法治理以及行业依法治理的试点工作，培养一批依法管理各项事业的先进典型。
二、对象
实施第二个五年规划的对象是：工人、农（牧、渔）民、知识分子、干部、学生、军人、个体劳动者以及其他一切有接受教育能力的公民。重点对象是：县、团级以上各级领导干部，特别是党、政、军高级干部；执法人员，包括司法人员和行政执法人员；青少年，特别是大、中学校的
在校生。
三、主要内客
（一）在全体公民中继续深入学习宪法。认真学习行政诉讼法、义务教育法、集会游行示威法、国旗法以及全国普法主管机关确定需学习的新颁布的法律、法规。同时，要有针对性地选学第一个五年普法期间已经学过的“十法一条例”的有关内容。
（二）各地区根据实际需要，确定在本地区内选学的其他有关法律、法规。注意选学土地管理法、森林法、水法、矿产资源法、军事设施保护法、环境保护法、文物保护法、食品卫生法以及与计划生育有关的法律、法规。
（三）各部门、各系统根据业务工作需要，有重点地学习同工作、生产相关的法律知识。
中央和地方各级国家机关还要学习有关组织法和选举法，各级党政机关还要学习有关廉政建设方面的法律、法规，各级党政机关、企业事业单位和科技部门还要学习保密法，各企业、事业单位和个体劳动者还要学习国家税收方面的法律、法规。
四、步骤
第二个五年规划从一九九一年开始实施，到一九九五年结束，大体分三步进行。
（一）准备工作。从现在开始，着重做好五个方面的工作：一是根据本规划的要求，从实际出发制定本地区、本部门、本系统普及法律知识的具体规划。各地区的普法规划要报上一级普法主管机关备案。各部门、各系统的普法规划，由国务院各部、委、局制定，送全国普法主管机关备
案。二是进行思想发动，动员全体公民特别是各级干部和执法人员积极参加普及法律知识的学习。三是编写普及法律知识教材。四是进行试点工作。五是培训宣传骨干。
（二）组织实施。在准备工作完成后，各地区、各部门、各系统要按照本规划和各自具体规划的要求，有计划、有步骤、分期分批地组织实施。实施工作要从实际情况出发，不搞一刀切。
（三）考核验收。各地区、各部门根据普及法律知识工作的进展情况，自行组织考核验收。全国普法工作的考核验收，在一九九五年下半年进行。
对干部的考核标准是：（1）对规定学习的法律知识比较熟悉，经考核合格。（2）能够运用所学的专业法律知识管理自己的本职工作。（3）掌握一定的马克思主义基本理论。
对群众的考核标准是：（1）对规定学习的法律常识基本了解，经考核合格。（2）懂得正确行使公民的权利和自觉履行公民的义务。
对单位的考核标准是：（1）参加法律知识学习并经考核合格的人数达到应参加学习人数的百分之八十以上。（2）本单位的各项工作基本走上依法管理的轨道。
各地区、各部门可根据这些考核验收规定，结合自己的实际情况，制定更加具体的考核标准，确定考核的具体方法。
五、方法
（一）坚持面授为主。各地区、各部门、各系统要根据实际情况，创造条件，采取不同形式上法制课。
党政机关、社会团体、企事业单位可组织定期讲课和在职学习，也可集中一段时间，举办脱产或半脱产的短训班。
在农村，凡有条件的地方都要利用业余法制学校或夜校等阵地，向干部群众讲授法律常识；也可以利用农闲时间集中学习；还可以采取干部包片、党员包联系户、宣传员送法上门等形式学习、宣传法律常识。
各级党校、团校以及各类干部学校，都要把法制教育课程作为必修课，列入教育计划。
（二）充分发挥各种宣传舆论工具的作用。电视、广播、报刊要有计划地宣传法律知识，继续健全普法宣传阵地。广泛运用各种为群众喜闻乐见的文艺形式开展法律知识的普及活动。注意发挥文化馆、青（少）年宫、俱乐部以及乡镇文化中心等群众文化阵地的作用，寓法律知识的宣传
教育于各种娱乐活动之中。继续办好法制宣传橱窗、板报、画廊、图片展览以及法律知识竞赛、法制演讲和法制宣传日（周、旬、月）等各种活动。
六、组织领导
普及法律知识在各级党委、人大和政府的统一领导和监督下，由党委宣传部门和司法行政部门主管。实行统一管理，分别实施，条块结合，以块为主，分类指导，充分发挥普法主管机构和各业务主管部门的积极性。
全国普法主管机关负责制定全国总体规划并组织实施，协调、指导各地区、各部门、各系统规划的实施；发现培养典型，总结经验，推动总体规划的实施；检查各地区、各部门规划的执行情况；负责对各系统和各省、自治区、直辖市的普法工作进行考核验收。
中央和国家机关各部门负责制定本系统干部群众学习专业法律、法规的规划，并在全国普法主管机关的协调、指导下组织实施；编写教材，总结经验，培养典型，对下级业务部门专业法的学习进行督促检查；配合地方普法主管机关管理本系统学习专业法的工作；负责本机关干部的法制
宣传教育工作。
各地方的普法主管机关根据全国总体规划和本地实际情况，负责制定地方规划并组织实施；协调、指导地方各部门、各系统实施本部门、本系统的中央主管机关制定的普法教育规划；督促检查本地区所辖各部门普法工作的开展，总结经验，培养典型，对本地区的普法教育规划实施情况
进行检查验收。
为了保证普法工作顺利进行，各级党委、人大和政府应切实加强领导和监督，健全和加强普法领导小组及其办事机构。普及法律知识所需的经费和必需的宣传设备，由各级党委、政府尽可能予以解决。
中国人民解放军的普法工作，由中央军委根据本规划部署安排，组织实施。



1990年12月13日