哈尔滨市河道管理条例

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哈尔滨市河道管理条例

黑龙江省哈尔滨市人大常委会


哈尔滨市河道管理条例





(2005年11月2日哈尔滨市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过,
2005年12月15日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准)


  第一章总 则

  第一条 为加强河道管理,防治洪涝灾害,改善、保护城乡水环境,维护人民生命和财产安全,促进经济和社会事业发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》和《黑龙江省河道管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的河道(包括湖泊、人工水道、行洪区、滞洪区、蓄洪区、滩地、沙洲)的整治、保护、利用等管理活动。

  河道内的航道、港口,同时适用航道、港口管理法律、法规。

  本市城镇规划区的内河管理,不适用本条例。

  第三条 本条例由市水行政主管部门负责组织实施。

  区、县(市)人民政府水行政主管部门按照各自的权限,负责辖区内河道的管理。

  第四条 本市河道管理实行科学规划、综合整治、严格保护、合理利用的原则。

  河道的整治、维护和管理,实行统一管理与分级负责相结合制度。

  第五条 各级人民政府应当有计划地组织对河道内的现有耕地进行退耕还水、还草,保护好滩地植被。

  第六条 任何单位和个人都负有保护河道堤防安全、保护水环境和依法参加防汛抢险的义务,并享有制止和检举违反本条例行为的权利。

  第二章河道整治

  第七条 河道整治规划应当符合流域综合规划和国家规定的防洪、排涝、环境保护、通航标准以及有关技术规定,符合自然生态要求,并与人文景观相协调。

  河道整治规划应当纳入本级人民政府制定的城乡建设总体规划。

  第八条 河道整治规划由市、县(市)水行政主管部门按照河道管理权限编制,报同级人民政府批准。

  河道整治规划需经上级主管部门批准的,还应当按照规定报上级主管部门批准。

  河道整治规划的调整,应当报经原批准机关批准。

  第九条 河道整治应当严格按照规划实施,依据河道监测资料对整治方案进行科学论证。

  第十条 水行政主管部门整治河道时涉及航道的,应当兼顾航运需要,并事先征求海事管理部门和航务管理部门的意见。

  第十一条 河道整治工程需要占用土地,应当按照国家有关法律、法规的规定办理审批手续;汛期情况紧急时可以先占用后补办手续。

  第十二条 河道整治所增加的土地属国家所有,应当纳入城市规划和土地利用规划,并根据需要优先安排河道管理和防汛物资仓储用地。

  河道整治所增加的土地出让或者出租取得的收益,应当重点用于河道整治和防洪设施建设。

  第三章 河道保护

  第十三条 河道管理的具体范围,由市、县(市)人民政府按照下列规定确定:

  (一)有堤防的河道,为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区,两岸堤防、防洪通道及护堤地;

  (二)无堤防的河道,根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定;也可以按照河道规划两岸堤防走线之间的行洪区确定。

  河道管理范围内的土地确权,由国土资源行政主管部门按照国家有关规定办理。

  第十四条 松花江干流哈尔滨江南城区西起顾乡堤段,东至化工堤段的沿江一条线,迎水面自堤脚起100米以内,为护堤地范围;背水面不划定护堤地,按照堤防工程保护区进行管理。

  松花江干流其他堤段和其他河流护堤地范围,按照《黑龙江省河道管理条例》的规定确定。

  第十五条 护堤地由水行政主管部门按照管理权限管理和使用,用于营造防浪林、防汛用材林及建设河道堤防管理设施,不得改变用途。

  第十六条 建设单位在河道管理范围内从事下列工程建设,应当经水行政主管部门按照管理权限审查同意后,再按照基本建设程序履行审批手续:

  (一)开发利用水资源、防治水害、整治河道的各类工程;

  (二)跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施;

  (三)新建、改建、扩建工业和民用建筑、旅游设施以及其他公共设施。

  建设单位到水行政主管部门办理审查手续,应当在建设项目审批立项前,或者在申办建设用地规划选址手续前进行,并提交工程建设方案及防洪影响评价报告。

  第十七条 水行政主管部门应当在受理建设单位申请之日起10个工作日内,将审查意见书面通知申请单位,或者按照管理权限报上级主管部门审批。

  第十八条 建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施,需要占用河道管理范围内土地,跨越河道空间范围或者穿越河床的,在办理开工手续前,应当由水行政主管部门按照管理权限,根据河道监测资料,对该工程的位置和界限进行审批。

  建设单位办理审批手续时,应当提交批准文件、设计文件及施工安排、施工期度汛措施、占用河道管理范围内土地情况等资料。

  第十九条 建设单位应当按照经批准的文件及工程设计、度汛措施进行施工,并接受水行政主管部门的监督检查。

  工程竣工验收时,水行政主管部门应当参加。未经水行政主管部门验收或者验收不合格,不得投入使用。

  第二十条 河道管理范围内建设的各类工程及临时设施,竣工验收前,建设单位应当按照要求清除施工残渣、引道、围堰,平整河床,恢复原貌。

  未按照要求清除和平整的,由水行政主管部门组织实施,所需费用由建设单位承担。

  第二十一条 建设单位对在堤身及护堤地内修建的涵闸、泵站,埋设的穿堤管线、缆线等构造物及设施,应当定期检查,发现问题及时处理。并制定汛期防洪预案,向具有管辖权的水行政主管部门报告,确保防洪安全。

  水行政主管部门应当会同有关部门对本条前款规定的工程进行监督检查,发现隐患,及时消除。

  第二十二条 在行洪区内开发利用土地、滩地、沙洲,设置砂场,应当符合防洪规划和河道整治规划,并经水行政主管部门按照管理权限批准。

  单位或者个人需要临时占用河道管理范围内水域或者陆域进行经营活动的,应当按照河道管理权限办理审批手续。

  第二十三条 经批准占用河道管理范围内水域、陆域的单位或者个人,需要改变用途的,应当报原批准部门批准。

  第二十四条 限制车辆通行的堤防,除防汛、抢险、紧急军务、消防、公安、环保监测等执行公务的车辆外,其他车辆不得通行。

  在非指定码头,除防汛、抢险、公安、海事、航道等公务船只外,其他船只不得擅自停靠。

  在高水位期间,机动船只靠近堤坝时,应当减低船速,防止水浪冲击堤坝。

  第二十五条 在河道管理范围内进行下列活动,应当经水行政主管部门按照管理权限批准,涉及其他部门的,由水行政主管部门会同有关部门批准:

  (一)堆放物料;

  (二)在滩地和冰面设置游乐及为其服务的设施;

  (三)爆破、钻探、挖洞、打桩、开渠、挖筑渔池等;

  (四)开采地下资源、进行考古发掘。

  第二十六条 在河道管理范围内,不得有下列行为:

  (一)倾倒矿渣、煤灰、残土、垃圾等废弃物和带有杂物、融雪剂的冰雪;

  (二)种植高棵树木、农作物(护堤林、防浪林除外);

  (三)排放、掩埋有毒有害物质;

  (四)在堤身及护堤地内建房、打井、埋葬、晒粮、挖掘草皮、取土挖洞、扒道口、开采地下资源、进行考古发掘及开展集市贸易活动等;

  (五)损坏防洪工程、水文监测、防洪照明通讯等设施;

  (六)擅自砍伐或者损坏防浪、护堤林木;

  (七)在各种水利标志附近设置障碍物;

  (八)搬动、破坏护坡石,在堤顶、堤坡插钎;

  (九)其他有碍河道治理、防洪安全及水文监测环境的行为。

  第二十七条 松花江、牡丹江、拉林河、呼兰河堤防背水面300米以内,其他江河堤防背水面100米以内为堤防工程保护区。

  在堤防工程保护区内,不得擅自钻探、打深井和修筑地下工程,特殊情况需要钻探、打深井和修筑地下工程的,应当经水行政主管部门按照管理权限批准,并由建设单位负责进行安全处理。水行政主管部门应当对安全处理情况进行监督。

  第二十八条 河道堤防的防汛岁修费按照分级管理的原则,由市和区、县(市)人民政府负担,列入本级财政预算,专款专用;任何单位和个人不得挪用、挤占和截留。

  第二十九条 水行政主管部门应当认真履行职责,加强河道工程养护,保持河道的整体功能,有计划地营造护堤护岸林草,保护滩地植被,防止水土流失和河道淤积。

  第四章 采砂管理

  第三十条 河道内采砂(含取土)实行统一规划。采砂规划由市、县(市)水行政主管部门按照河道管理权限分级制定。

  河道采砂规划应当符合流域综合规划和流域防洪、河道整治及航道整治等专业规划,符合环境保护、防洪安全和航道畅通的要求。

  第三十一条 在下列河道管理范围内不得采砂:

  (一)堤防迎水面50米以内;

  (二)河床凹岸、堤防险工地段及河道整治工程周边100米以内;

  (三)铁路桥及国家级公路桥、引道及防护工程上下游各500米以内;一般公路桥、引道及防护工程上下游各200米以内;

  (四)航道整治工程上游300米,下游200米以内;

  (五)拦河闸坝、泵站引水口上下游各300米以内;

  (六)水文测验断面和设施上下游各1000米以内;

  (七)跨河道电缆、高压线的塔(杆)及穿河道管线上下游各200米以内。

  第三十二条 在河道管理范围内采砂实行一户或者一船一证的许可制度。采砂的单位和个人应当向具有管辖权的水行政主管部门申请,取得《河道采砂许可证》后方可进行。按照法律、法规规定还应当办理其他手续的,应当按照规定办理。

  水行政主管部门应当自受理采砂申请之日起5个工作日内予以审批。

  采砂许可应当采用市场竞争机制,通过招投标等方式实施。

  第三十三条 采砂的单位和个人应当遵守下列规定:

  (一)按照批准的地点、范围、深度、开采量、开采期限、作业方式实施开采,随采随运;

  (二)按照河道整治要求对开采后的河床及时平复,保持平顺,无坑无坨;

  (三)在采砂区域设置警示标志;

  (四)将采砂许可证正本留存在采砂地点备查;

  (五)不得出租、转让、出售《河道采砂许可证》和采砂场地;

  (六)法律、法规规定应当遵守的其他行为。

  经批准采砂的单位或者个人,应当按照国家规定交纳河道采砂管理费。

  第三十四条 水行政主管部门应当对采砂区域进行监测,并根据区域内河道变化状况及时调整采砂区域和采砂量,保障河道安全、畅通。

  第五章 法律责任

  第三十五条 违反本条例规定有下列行为之一的,由水行政主管部门责令其停止违法行为、采取补救措施、限期清除障碍;对有第(一)项所列行为的,予以警告或者处以3000元以下的罚款;对有第(二)、(三)、(四)、(五)项所列行为的,处以5000元以上5万元以下的罚款:

  (一)在河道管理范围内倾倒带有杂物、融雪剂的冰雪,擅自堆放物料,或者在堤身及护堤地内埋葬、晒粮的;

  (二)在河道管理范围内倾倒废弃物,种植高棵树木、农作物的;

  (三)在堤身及护堤地内建房、打井、挖掘草皮、取土挖洞、扒道口、开采地下资源、进行考古发掘及开展集市贸易活动的;

  (四)损坏防洪工程、水文监测、防洪照明通讯等设施的;

  (五)擅自在滩地和冰面设置游乐及为其服务的设施的。

  第三十六条 违反本条例规定有下列行为之一的,由水行政主管部门责令其停止违法行为、限期补办有关手续或者拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,由水行政主管部门强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并处以1万元以上10万元以下的罚款:

  (一)未经水行政主管部门批准,在河道管理范围内进行工程建设的;

  (二)未经水行政主管部门批准,在河道管理范围内爆破、钻探、挖洞、打桩、开渠、挖筑渔池的。

  第三十七条 违反本条例规定未办理《河道采砂许可证》擅自采砂,或者在禁采区采砂的,由具有管辖权的水行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,暂扣采砂设备,并处以1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,吊销《河道采砂许可证》。

  对前款规定进行行政处罚后,应当及时返还暂扣的采砂设备。

  第三十八条 违反本条例规定未按照《河道采砂许可证》的规定采砂或者未对开采后的河床进行平复的,由水行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,处以1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,吊销《河道采砂许可证》。

  第三十九条 违反本条例规定未在采砂区域设置警示标志的,由水行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,强制改正,并处以500元的罚款。

  第四十条 违反本条例规定未将采砂许可证正本留存在采砂地点备查的,由水行政主管部门给予警告或者处以200元的罚款。

  第四十一条 违反本条例规定出租、转让、出售《河道采砂许可证》和采砂场地的,由水行政主管部门没收违法所得,并处以1万元以上3万元以下的罚款,收缴《河道采砂许可证》。

  第四十二条 违反本条例规定不缴纳河道采砂管理费的,由水行政主管部门责令限期缴纳;逾期不缴纳的,按日加收2‰的滞纳金。

  第四十三条 拒绝、阻碍水行政主管部门依法执行职务,侮辱、殴打管理人员或者阻挠其执行公务的,由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条 河道管理工作人员应当按照法定的权限和程序,认真履行法定管理和监督职责,不得越权执法或者推诿、放弃法定职责,不得滥用职权,徇私舞弊。

  违反本条前款规定的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附 则

  第四十五条 本条例自2006年3月1日起施行。市人民政府1989年5月26日发布的《哈尔滨市江河道堤防管理办法》、1990年5月6日发布的《哈尔滨市江河道砂石开采管理办法》及2001年12月5日发布的《哈尔滨市河道城区段滩地沙洲管理办法》同时废止。



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西藏自治区人民代表大会常务委员会地区工作委员会工作条例

西藏自治区人大常委会


西藏自治区人民代表大会常务委员会地区工作委员会工作条例


(2001年11月23日西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第23次会议通过

2008年9 月26日西藏自治区第九届人民代表大会常务委员会第5次会议修订)

西藏自治区第九届人民代表大会

常务委员会公告[2008]7号

《西藏自治区人民代表大会常务委员会地区工作委员会工作条例》,已经2008年9月26日西藏自治区第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过,现予公布,自2008年9月26日起施行。

特此公告

西藏自治区人民代表大会常务委员会

2008年9月28日

第一条 为加强自治区人民代表大会常务委员会对地区行政公署、地区中级人民法院、地区检察分院的监督,明确自治区人民代表大会常务委员会地区工作委员会(以下简称人大地区工作委员会)的工作,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合自治区实际,制定本条例。

第二条 自治区人民代表大会常务委员会设立地区工作委员会。地区工作委员会是自治区人民代表大会常务委员会的工作机构,受自治区人民代表大会常务委员会的领导,向自治区人民代表大会常务委员会报告工作。

第三条 人大地区工作委员会实行委员会制,按照民主集中制原则,坚持集体领导。

人大地区工作委员会由主任、副主任若干人、秘书长、委员若干人组成。根据工作需要设委员五至七人。

人大地区工作委员会组成人员中自治区人民代表大会代表应占有一定比例。

第四条 人大地区工作委员会主任、副主任、秘书长和委员,由自治区人民代表大会常务委员会任免。

第五条 人大地区工作委员会根据实际工作需要,设立办事机构和工作机构。

办事机构和工作机构负责人由人大地区工作委员会按照干部管理权限报有关机关任免。

第六条 人大地区工作委员会会议由主任或副主任召集,每三个月至少举行一次。

人大地区工作委员会主任、副主任和秘书长组成主任会议,处理人大地区工作委员会的日常工作。

第七条 人大地区工作委员会根据自治区人民代表大会常务委员会的安排,结合本地区实际开展下列工作:

(一)检查宪法、法律、法规和全国人民代表大会及其常务委员会、自治区人民代表大会及其常务委员会决议、决定在本地区的贯彻实施情况。

(二)听取和讨论关于本地区政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族、宗教等工作的汇报,提出意见和建议。

(三)听取和讨论关于本地区国民经济和社会发展五年规划及年度计划、财政预算和决算工作的汇报,提出意见和建议。

(四)对本地区行政公署不适当的规范性文件,县级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议、决定及其他规范性文件,提出意见和建议。

(五)对自治区人民代表大会代表在闭会期间提出的关于本地区工作的建议、批评和意见交由有关部门办理,并检查办理情况。

(六)联系在本地区的全国人民代表大会代表和自治区人民代表大会代表,组织在本地区的自治区人民代表大会代表开展视察和培训,向代表通报有关情况,为代表履行职务提供服务。

(七)开展信访工作,将公民、法人或者其他组织对本地区行政、审判、检察机关及其工作人员的申诉、控告、检举和建议、意见交有关部门办理,并检查办理情况。

(八)对拟列入自治区人民代表大会常务委员会会议审议的有关事项,在本地区进行调查研究,提出意见和建议。

(九)参加自治区人民代表大会常务委员会组织的视察、检查、调研等活动。

(十)指导本地区县、乡两级人民代表大会换届选举工作和自治区人民代表大会代表选举工作。

(十一)指导本地区县级人民代表大会常务委员会的工作,培训基层人大干部。

(十二)承办自治区人民代表大会常务委员会交办和自治区人民代表大会专门委员会及自治区人民代表大会常务委员会工作机构、办事机构委托的其他事项。

第八条 人大地区工作委员会对地区行政公署、地区中级人民法院、地区检察分院工作中的重大问题,应当向自治区人民代表大会常务委员会主任会议提出提请自治区人民代表大会常务委员会审议的建议。

第九条 人大地区工作委员会召开委员会会议时,邀请地区行政公署及其有关部门、地区中级人民法院、地区检察分院负责人列席会议,根据需要可以邀请在本地区的全国人民代表大会代表和自治区人民代表大会代表、本地区县(市)人民代表大会常务委员会主任或副主任列席会议。

第十条 地区行政公署、地区中级人民法院、地区检察分院对人大地区工作委员会意见和建议的研究处理情况,由其办事机构报告人大地区工作委员会。

第十一条 报请任免地区行政公署工作部门局长、主任、处长等行政正职和地区中级人民法院法官、地区检察分院检察官,报请任免机关应当在报请任免前听取人大地区工作委员会的意见。

第十二条 对拟提请自治区人民代表大会常务委员会审议的地区中级人民法院法官、地区检察分院检察官的任免事项,人大地区工作委员会认为必要时,应当向自治区人民代表大会常务委员会主任会议报告意见。

第十三条 人大地区工作委员会主任或副主任应当列席自治区人民代表大会常务委员会会议。

第十四条 人大地区工作委员会的年度工作计划、重要工作安排和年度工作情况,报告自治区人民代表大会常务委员会。

第十五条 人大地区工作委员会的工作经费列入本地区财政预算,人员编制、工作条件由本地区负责解决。

第十六条 本条例解释权属于西藏自治区人民代表大会常务委员会。

第十七条 本条例自2008年9月26日起施行。


李永军 中国政法大学 教授


一、问题的提出

在当下的中国,可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将“人格权”作为民法典的一编来规定,但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间,就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见,反对将人格权独立成编的学者也不在少数。

抛开上述宏观争议不论,就人格权本身也有下列问题需要澄清:(1)人格权作为一种权利,其构成是否符合权利构成的一般理论?其客体是什么?例如,我国民法学者都认为,“生命权”属于自然人之人格权的一种,但问题是生命权的客体是“生命”吗?如果答案是肯定的,那这一客体如何承载这一权利?主体行使权利的结果是指向了主体本身,生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。在民法上,生命权对于民事主体真的有意义吗?该权利既不能转让,也不能放弃(类似于“安乐死”的生命处分权并没有被普遍承认),也没有取得和消灭的问题(对主体自身来说),其一旦被侵犯,对生命权人也就没有任何意义了。因此,将生命权定义为民法上的权利,的确值得反思。(2)德国法学家萨维尼反对将人格权作为权利来对待,而《德国民法典》在制定时就没有规定这一权利。但令人费解的是,《德国民法典》颁布于20世纪初,至今已有百余年历史,期间曾经多次修改之,2002年刚刚实现了债法现代化,为什么不增加人格权呢?为什么德国法上的所谓“一般人格权”和“特别人格权”要么是以判例形式体现,要么是以特别法方式体现(如肖像权等),而没有被纳入《德国民法典》呢?德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要,但却不能将人格权规定于民法典之中,其真正障碍是什么?(3)将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适?也就是说,对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式,哪一种方式更合适?因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义,而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题,只有在被侵犯时才有加以保护的意义。因此,将人格权作为一种状态而不是权利加以保护是否一种更好的选择呢?有些人的本质属性如肖像、隐私等,在当今社会例外地具有了商业价值,这种现象如何解释?是由于肖像、隐私等具有支配特征而导致该主体获得金钱价值,还是通过事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以获得金钱为对价而阻却违法?虽然从法律意义上说,人人都具有肖像利益,但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人,除了演员就是政治或者文化名人,肖像权与普通老百姓的关系并不密切,其是否属于个别人的特权?(4)人格权被侵犯但却无法证明自己所受到的损失时,应如何得到赔偿?

上述问题足以令我们思考并探讨,也是本文写作的动因及意义。

二、人格权之权利属性分析

德国法学家萨维尼对民法理论的贡献之一就是发现或者说构造出法律关系理论,并以此作为民法裁判的基础,也以此作为构筑民法体系的基石。萨维尼的法律关系理论主要是指人与人之间的权利义务关系即法律关系的本质和核心是权利。[1]如果到此为止的话,《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。正是权利的客体不同,才导致了权利的进一步划分。因此,客体不同决定了权利类型的不同,客体是权利类型的基础,任何一种权利都必须有明确的客体。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为,这尽管是一种符合实际的说法,但由于缺乏权利所需要的客体的确定性,因此从这种说法中并不能得出“权利”的结论。[2]人格权也一样,它也应符合权利构成的“客体明确”之要求。关于人格权的客体,学界存在较大争议,大致形成了以下几种学说:

1.“人格利益说”。有学者认为,人格权的客体为人格利益。[3]但是,有学者对此提出不同意见,认为人格权的客体为人格利益,而权利的内容也是人格利益,两者自相矛盾;利益本属身外之物,不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。[4]另外,从权利本质来看,权利“客体”是权利中利益的来源和手段,“客体”本身并不是利益。[5]这也涉及对德国法学家耶林的“权利利益理论”的批评。法国学者也认为,利益不是权利,不能像权利那样得到保护,耶林的分析围绕着权利的概念展开但却没有能够把握其实质,只是明晰了权利的目的或者目的之一。[6]也就是说,所有权利对主体来说都是一种利益。因此,人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果,而不是权利客体。否则,按照这一逻辑,将会得出这种结论:知识产权的客体是知识利益、物权的客体是物质利益、债权的客体是债的利益。

2.“人格要素说”。有学者认为,人格权的客体是人格要素;就一定的具体人格权而言,其客体是相应的人格要素。[7]就一定的具体人格权来说,笔者非常赞同这种观点。但是,就一个一般人格权来说,这种各个独立的人格要素是否存在就值得怀疑。另外,对于姓名权的客体是姓名的说法也大可怀疑:一个人没有姓名的时候,也应该有姓名权,那么姓名权的客体就不应该是姓名,而似乎应该是一种决定用什么作为姓名的权利。肖像权的客体亦作类似解释。在德国和日本,姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。

3.“人之外在表现形式说”。根据这种观点,第一顺序的权利客体[8]也可以是人的各个可以独立的、分离的并且由此成为一种标的的外在表现形式,如他的肖像。但是,人格本身不能成为权利客体;相反,人是一切客体的对立面。因此,支配权的客体既不能是自己,也不能是他人。也就是说,人身权应是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利,而不是一种支配权。人的身体从来就不是一个完全的客体,而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。[9]按照德国学者拉伦茨的观点,他虽然承认有一般人格权的概念,但却难以找到一般人格权的客体;相反,他承认,人的各个独立的分离的人格要素可以成为具体人格权的客体,如肖像、姓名等。[10]在德国,一般人格权与特别人格权是二元对立的,如肖像权就不属于德国判例根据《德国基本法》及《德国民法典》第823条创设的一般人格权,而是根据《德国艺术著作权法》的规定发展起来的。

4.“人的内在价值说”。根据这种观点,人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异,就在于人格权把“内在于人的事物”作为了权利的客体。[11]简单地说,人格权的客体就是人的内在的伦理价值。这种观点虽然具有相当的说服力,但不无疑问的是,是否仅仅人格权才有内在的伦理价值呢?事实上,人格权概念的出现是法律实证主义的表现。人之所以为人,就在于其具有人的本质属性,在受到侵犯后,当然地受法律保护。但是,法律实证主义者却遵循这样的逻辑:受法律保护的东西,必然具有法律上的依据,即它应当是一种权利;只有侵犯权利才是侵权,相关行为人才负责任。于是,人们不得不去创造一个一般人格权概念,然后再按照权利的一般理论为这种权利寻找客体。但是,我们不能不注意到:为什么学者们对于人格权的概念和客体会有如此大的分歧,而在物权与债权的客体上并无这么大的争议呢?要解开这个谜团,我们不能不去分析对世界具有重大影响的民法典。《法国民法典》根本就没有提及人格权,仅仅在第1382条规定:“任何行为人使人受到损害的,因自己的过失而致损害发生的人,对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权,仅仅在侵权行为部分规定:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务”。凡是仔细阅读该条的人都会注意到一个问题:该条为什么不在“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上一个“权”字而与后面的“所有权或者其他权利”并列呢?更令人感到这种法律表述的差别的是:《法国民法典》第12条明确规定了“姓名权”,但却没有将“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上“权”字而与姓名权放在一起呢?正如有学者所提出的问题一样,笔者的疑问就是,既然《德国民法典》已经给予人的“生命”、“身体”、“健康”和“自由”以法律保护,那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定,而不是直接把前者规定为权利呢?同时,“生命”、“身体”、“健康”和“自由”之于人的意义,要比姓名重要得多,为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利的存在,反而要将“生命”、“身体”、“健康”和“自由”置于权利的范畴之外呢?[12]尽管我国有学者认为《德国民法典》第823条规定了人格权,但拉伦茨明确指出:“(民法典)第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全和权利立于同等地位的‘生活权益’……并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。

对此,马俊驹教授的一个提问颇有启发性:法律的保护能否与权利画等号?是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体?[14]拉伦茨在批判耶林的“权利利益理论”时就指出,各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护,而不一定要创设一个“权利”,只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[15]既然法律已经承认了人的主体地位,那么他作为人的那些内在于自己的本质属性就应当得到法律的保护,而无须为此设定一个“人格权”。有学者对“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别作了详细的解释。[16]这种观点深值赞同。人们按照法律实证主义者的一般逻辑,虽然创造出一个一般人格权概念,却难以为这种权利找出一个令人满意的客体。正如德国学者所言,帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容,仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体,如姓名权、肖像权等。[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性,不具有客观载体。按照权利构成的一般理论,如果不能为权利找出客体,就意味着权利没有存在的基础,此权利是否一种权利就颇有疑问。因此,应该考虑对所谓人格利益另外的保护方式,即将之作为一种“法益”而不是一种“权利”来保护,但在构成要件上不能适用侵权行为法对法益保护的构成要件,应对其规定更为宽松的构成要件以更好地加以保护。在德国,虽然在民法典产生之前,一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性,但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。一直到今天,这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。[18]

德国学者霍尔斯特·埃曼指出,德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款,是出于以下三个方面的原因:(1)不可能承认一项“对自身的原始权利”,否则就会得出存在一项“自杀权”的结论;(2)债的产生以财产价值受到侵害为前提;(3)人格权的内容和范围无法予以充分的明确的确定。[19]在今天,虽然说第二个原因已经难以得到人们的认同,[20]但另外两个原因仍然困扰着当代德国学者。大部分学者都认为,一般人格权的内容和范围具有不确定性,无法予以清晰确定,因此人格权是“框架性权利”;[21]同时,在保护人格权的时候还要考虑其他利益,必须进行利益衡量。[22]在进行利益衡量时可以分为三步走:(1)认定相互对立的法益和利益;(2)评价相互对立的法益和利益;(3)权衡相互对立的法益和利益。[23]但是,对于具体的特别明确的人格利益如非法侵害特别人格权时一般就无须再进行利益衡量。[24]

德国法区分一般人格利益与特别人格利益(或者称为具体人格权)的做法,同我国学者主张的立法中先要列举一些具体人格权,再有一个一般条款的做法是一致的。两者间的区别则在于,德国立法没有将之上升为法律权利,而我们准备将其上升为法律权利。其实,人格权究竟是否一种权利的问题虽然也有争议,但名誉、姓名、肖像、隐私等作为具有人格属性的利益已经受到法律保护且保护的必要性在不断增强。[25]日本学者将人格权定义为:以具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为客体的、为了使其自由发展必须不受任何第三人侵害的多种利益的总称。[26]我国也有许多学者对人格的概念提出批评。[27]他山之石可以攻玉。上述《德国民法典》至今没有将人格权纳入其中的“法学理论上特别法律技术和实践上的问题”也值得我们思考:我们在将一般人格权和具体人格权视为权利而规定到民法典中时是否也存在这样的问题和障碍呢?

在这种情况下,我们仍然需思考人格利益究竟是应该通过正面赋权的方式规定还是以赋予其一种防御性法益的方式来保护的问题。这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。所有参与讨论人格权的学者都认为人格权很重要,仅仅是在关于如何规定和如何保护的问题上存在分歧。笔者认为,通过防御性的法益方式来保护人格利益不失为一种合适的方式。其理由如下:(1)正面赋予生命、健康、身体等没有财产性的人格利益以权利并没有多少实际的意义:它们不能转让、无需登记,无财产价值,这是它们与物权、债权的最根本区别,因此只有被侵犯时才有保护的必要。也正因如此,对这些人格利益赋予防御性法益的方式来保护就足够了。相反,如果赋予这些法益以正面权利,就会出现这种问题:自杀权、请求他人帮助自杀(安乐死)、器官买卖等都具有权利处分的基础,为此还需要制定禁止性规范来防止主体的处分行为。(2)有些具有财产性利益的人格利益如肖像、隐私等,从本质上说与物权、债权也具有根本上的不同,并非支配权或者请求权,只不过是商业化的需要导致有个别人的肖像或者隐私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隐私等能够获得财产价值,仅仅是个别演员或者政治人物或者文化名人的肖像权、隐私权才具有这种商业化的价值。这种现象与是否将这些利益规定为权利没有直接关系,即使是一种法律保护的利益,也不能随意侵犯。但是,如果权利主体事先同意或者事后同意的(当然使用人以支付金钱为代价),就可以阻却违法。(3)虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护,但却没有将其作为权利上升到民法典中去。正如日本学者指出的,到目前为止的人格权基本上都具有被动性这一特征,即在受到第三者侵犯时请求保护。[28]特别是德国,虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义,但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡,没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。这其中的原因值得我们深思。

三、一般人格利益保护中应注意的问题

德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。即使我们将来的民法典将人格利益作为权利来对待,将之作为独立的一编,利益衡量的方式也是不可能绕开的问题。德国学者一再强调,人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题,是法官裁量的问题,因此在德国学理上出现了一种所谓的“领域说”,实际上相当于“框架性权利学说”,即将一般人格权作为“自由意思的客观领域”。[29]例如,德国联邦最高法院在“读者来信案”中用下列表述确立了一般人格权:“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否以何种方式公布于众的权利”;在“骑士案”中将一般人格权描述为:在那个内在的个人领域原则上仅能由他个人自负责任地自由决定各种事项;在“录音案”中将原告的一般人格权定义为:个人自主决定其话语是否仅为其对话人或为特定圈子的人,或者为公众所熟悉的权利,个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音;在“索拉雅案”中将一般人格权定义为:原告自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论以及它如果有此愿望时以何种形式发表。[30]也就是说,德国司法判例,除具体的人格利益外,还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域,而这一领域要受到多种限制,这种限制主要是来自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似,也认为一般人格权包括自我表现决定权;美国司法判例和理论对隐私权的理解重心同样也从“个人信息的管理权”转变为“自我表现决定的自主权”。[31]

但是,在很多时候,什么是属于这种领域中需要保护的自决权利是很难决定的。例如,德国联邦最高法院在一项判决中指出,犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认,是信奉犹太教的人们的一般人格权,因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。[32]另外,德国汉姆州高等法院在一项判决中承认了一般人格权:一名妇女与其情夫通奸,因情夫欺骗她说,他正在与妻子离婚,因此该妇女保持着与他的通奸关系。后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。该判决被德国学者认为,已经走得有点太远了。[33]

在我国,即使将来明确规定具体人格权,也不可能一一列举完毕,必然会有人格权益的一般条款。对于什么是人格权益,必然涉及利益衡量的方法。例如,2000年在北京发生的一起民事案件中,原告(女)到一酒吧消费,因保安嫌其相貌欠佳而被挡在门外。[34]原告到法院起诉,诉称被告侵犯了其人格权。但是,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)没有规定这一种类型的具体人格权,最后法院以“损害人格尊严”为由进行了正确的判决。应该说这个判决是一种利益衡量的结果:酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入,但其收入与原告的尊严相比较,更应该保护原告的尊严。

四、人格权益被侵害时的救济方式思考

在我国,因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)关于责任方式的多元化规定,民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利,也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济,只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此,“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”(以下简称“鲁迅肖像权案”)[35]给我们带来以下需要思考的问题:(1)死者是否享有肖像权?(2)最高人民法院的批复的含义是什么?(3)因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理?

享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得,因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了,肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说,肖像权应该只是对活着的人有意义,而非对死者有意义。因此,死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中,原告之所以提出增加“不当得利”的请求,一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题,其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中,原告虽然提出增加“不当得利”的请求,但也存在理论上的障碍。首先,不当得利的返还请求权除了证明被告得利外,还必须证明原告受到损失。而在该案中,原告的损失是什么呢?如果原告不能请求返还,那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢?

这一问题在我国是一个很棘手的问题,而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论:一是“违法性说”,二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出,原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为,所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言;但由于这一理论存在缺陷,因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是,根据德国的通说,不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”,权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生:如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的,或者该项权益内容未被侵害所波及的,则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点,侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是,梅迪库斯和拉伦茨都认为,因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的“其他权利”,因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为:“本来应受到一般人格权保护的东西,在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度,因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益,必须负有损害赔偿义务,而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化,那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此,通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适,因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为,因擅自侵害他人的商品化利益(人格权商品化)而获取利益时,满足不当得利要件的情况很多;因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时,或者侵权行为请求权因时效而消灭时,损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]

应当注意的是,“权益侵害型不当得利”的制度目的与侵权行为法的制度目的是不同的:侵权行为法的目的在于弥补因加害人的不法行为给受害人所造成的损害,其一般构成要件是行为人行为的不法性、主观上的过错、损害结果的造成及行为与损害结果之间的因果关系;而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人,其重在平衡而不在补偿,因此利益大于损失的,以损失为限,利益小于损失的,以利益为限。而且,不当得利的构成不需要过错或者行为的不法性。由此可见,不当得利的关系可能有下列三种情形:(1)成立不当得利而不成立侵权行为,如继承人A非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人B,虽然不成立侵权行为,但却成立不当得利;(2)成立侵权行为但不成立不当得利,如继承人A明知某物不属于其遗产但仍然无偿赠与给善意的B,此时A不成立不当得利却构成侵权行为而负侵权责任;(3)成立侵权行为也构成不当得利,如继承人A明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的B,A获得价金。[41]

在我国,虽然《民法通则》第92条也有关于不当得利的规定,但理论和司法实践却没有发展出“权益侵害型不当得利”,从而没有为这种类型的不当得利提出法律依据。从更具体的法律条文上看,仅有《中华人民共和国商标法》第56条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第151条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴,而没有就补偿受害人作出规定。因此,如果原告难以证明自己所受到的损失,则难以用被告的得利为依据请求返还不当得利。上述“鲁迅肖像权案”最后实际是和解结案的,否则难以按照不当得利处理。而根据《侵权责任法》第20条的规定,侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定、侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这一规定仅为“权益侵害型不当得利”提供了规范依据。[42]但是,由于这种情况仅仅是既构成侵权行为也构成不当得利的情形,尚未与其他情形形成统一的“权益侵害型不当得利”制度,因此有待在理论和实务上进一步发展。