手机实名制实施的问题及对策分析
作者：邹瑜
1 引言
近年来，由于互联网信息的高速发展，加之我国社会经济水平的大幅提高，我国居民对通信的有效需求加大，手机用户数增长加快。据统计我国手机普及率达到近百分之三十，在手机逐渐成为一种大众消费品的同时，移动通信行业之间的竞争也随之加剧，为了占领更多的市场份额，各大手机运营商争相推出手机低价消费业务，但与此同时，也出现了不少的法律问题，手机违法短信就是其中一大问题，不少不法分子为了谋取非法利益，利用手机发送有害短信，升级实施手机犯罪。面对这种情况，有关部门曾采取了一些相应的措施，但在此情形之下，垃圾短信并没有销声匿迹，反而愈演愈烈。要使 “移动通信高速路”的建成，还是需要有完善健全的制度体系来对其进行保障，而手机实名制正是最有效的解决办法。
在海外的很多个国家以及中国，都决定用手机实名制来解决垃圾短信的泛滥问题，进而解决垃圾短信违法犯罪对广大手机用户正常生活的扰乱问题。人们强烈呼吁政府与移动运营商切实解决这个问题，通信环境的净化越来越受关注。从国内外的文献来看，对手机实名制研究以及争论一直处于激烈的局面，对手机实名制的思考涉及法律依据，公共治理政策，公民隐私权利的侵犯以及公权力与私权利之间的平衡等各个领域的问题[1]。
1.1国外研究现状
在国外，对于垃圾短信的防治也提出了实名制的办法，并在学术界掀起一股学术浪潮，海外有很多个国家已经有效的实行了手机实名制来遏制垃圾短信的猖獗。Sally Hui（2005）从垃圾短信获得的几个根本来源出发，指出了避免垃圾短信的各种办法，提出实名制让运营商截留垃圾短信以免用户受骚扰[2]。手机实名制在外国的实行，对中国手机实名制的顺利实行具有非常之大的借鉴意义。M.Asvial，D.Sirat，B.Susatyo（2008）在手机实名制的制度下，提出了应用的详细方法，介绍了手机实名制中实名制运行的具体模式和方法及应用的流程，和对短信投诉的数据结果进行了具体的分析，从而得出了手机实名制下的反垃圾短信的执行已成为治理垃圾短信以及短信诈骗的有效工具[3]。
1.2国内研究现状
在国内，对手机实名制的可行性的热议在2005年信产部的手机实名制的决定引发。王玲，温勇（2007）从手机实名制的违宪性，和其引发的公权力与私权利的冲突及其局限性等方面从法理学的角度来分析手机实名制[4]；熊彩亚，陈力（2005）从用户，移动通信市场，通信运营商三个方面分析手机实名制实行的必要性，并提出破解实行难困局的解决办法[5]。郭永宏，宋朝红（2006）主要从实名制的影响链入手分析手机实名制实施后受影响的各个机构所需要面临的现实的问题，以及对其进行PRINCE政策评估，计算手机实名制通过的可能性[6]。袁思羽（2010）对我国隐私权保护的法律现状及隐私伦理的分析，陈述了我国有关隐私权立法和构建隐私伦理现行不足的问题[7]。李志军（2006）从消费者在控制垃圾短信的投诉方面的动力不足方面陈述垃圾短信治理的难度[8]。李丽（2009）从公民的隐私权的法律保护方面论证网络实名实行的势在必行用以克减公民的隐私权利[9]。
针对各个学者的理论研究，论文对于手机实名制的发展趋势得出建议：为了手机实名制的顺利进行，各方面各个机构都要采取相应的措施，如电信企业要推行手机实名制应该从维护和加强用户公关，做好媒体公关，以及采取促进渠道商的积极性等方面进行努力。政府要致力于建立实名制法律体系，建立个人信用制度，完善公共管理者的保密规范，以规范手机实名制的施行。
1.3论文研究方法
论文采用文献研究的方法，阐述了手机实名制的概述，实行的问题以及解决对策等，并且搜集了各个国家在解决垃圾短信问题上实行手机实名制的措施，利用各国的案例可以给中国手机实名制的实施起到很好的借鉴作用。论文比较大的特点是由于手机实名制推出的时间并不太长，利用的资料中有很多部分是最新的新闻报道，对新闻报道进行搜集，加工和总结，这就增加了论文的与时俱进性和全面性。此外，本文利用提出问题、分析问题、解决问题的方法来研究手机实名制，最终提出对实施手机实名制的建议。
2 手机实名制概述
2.1实名制的概念
实名制是国家通过法律来规定公民必须履行某种义务的行为，从法律规则的内容角度来看，属于义务性规则。义务性规则虽然对他人和社会有利，对义务人确是不利的，是一种牺牲或“克己”。就实名制本身来讲，它是一个广义的概念。而顾名思义，就是真名实姓制度。以此为准广泛应用于存取款、则产登记、各种证件办理等。综上，对实名制的定义则为：
广义的实名制应当指一切涉及登记制度的，国家要求的不侵犯个人隐私前提下的对个人基本信息掌握及登记的法律制度。狭义实名制是指依据国家法律法规规定，服务使用者(包括自然人、法人或其他组织)接受国家公共服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的管理制度。使用者身份资料包括：(1)使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；(2)使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等[10]。
2.2手机实名制的概念
手机实名制，是指移动通信运营商在办理申请者(无论是个人还是集体用户)手机入网手续时，对用户的相关身份证件进行审查并登记在册便于检查的做法。申请者为个人用户的，应当出示有关个人身份证件；申请人为单位的，移动通信运营商应当登记其名称、地址和联系人等事项。简单一点来说，手机实名制就是手机使用者在申请进行通信活动时应当提供真实有效的个人信息和接受身份证确认的制度。另外，手机实名制也是一种后台实名制，即现实生活中人们实行各项活动时不会主动透露个人真实身份信息，但人们的真实身份都已经在有关部门进行备案的一种实名方式。这实质上是将其现实社会身份备案于运营商的服务器数据库中以备查验 [11]。
3 对手机实名制的论争
“手机实名制”于2010年9月1日起实行，并力争上升为国家法律。此消息一出，立即引起社会的强烈反响，随之而来其在国内褒贬不一的大讨论也汹涌而来。
3.1对手机实名制的质疑
3.1.1手机实名制操作难
移动通信的操作难的问题主要是在设备方面，为了配合手机实名制，运营商在设备和系统方面要做一些改动，过去运营商系统中只有简单的等级功能，但是现在为了打击非法短信和垃圾短信，需要对这些有害信息进行过滤，因此，运营商的系统设备功能需要深化，并增加一些检测功能，这对于运营商的系统设备来说是比较复杂的。另外，对于绝大多数的预付费手机面临着运营商无比巨大的工作量，这将对移动运营商在操作上带来很大的压力[12]。
3.1.2手机实名制引发公权力与私权利冲突
手机实名制的实施，就其实际效果来说，“实名制” 也未必如人们想象的那样单纯。最可能的后果是：这种举措徒然增加了政府控制社会的权力，而是否真的能以此遏止手机短信的危害则还是一个未知数。广大用户的个人资料为通信运营商所掌握，引发了人们对通信运营商的信任危机。人们担心实名制后，个人的真实资料为不法分子通过各种渠道所掌握，从而给个人造成不必要的损失，这也是目前对手机实名制的最大争议所在。从主管部门的角度来说，他们希望通过此举实现更大的利益，即社会秩序得以维护。按照我们中国人的思路如果是对国家大局，人民利益有益的事情，牺牲一些个人利益又如何呢？此时，权力与权利之争不可掩饰的突现出来了。到底是为了国家利益而牺牲个人权利，还是国家权力为个人权利让步呢？也许有人说，即使侵犯了隐私权也只是少数人的利益，对于整体大局不会有什么影响，就更不应该对这些人的权利予以关注了。但是，少数人的利益就不应予以保护吗？如果法律可以这样，那么这样的法律还可以称之为良法吗？权利与权力之争一旦产生，在法治国家往往会权利制胜。在一个法治国家中，当私权利对决公权力的时候，面对国家这样一个强大的权力主体，法律往往会倾向于保护处于弱势的公民权利。所以，又要实行实名制又要保护公民的隐私权，确实是一个复杂的立法过程。
3.1.3手机实名制并不能解决所有的短信滥发问题
首先 ,针对短信乱发问题 ,有必要强调的是主管部门首先应加强对电信运营商的管理。如果付出了公众的私权而没有实用性 ,会成为鸡肋法规 ,成为烧钱机器 ,成为影响制定者形象的话柄 ,甚至成为执行部门心中盲目的定心丸。显然 ,天生急功近利的实名制会面临实践的挑战。其次 ,手机实名制并不是解决短信滥发的唯一手段。主管部门完全可以通过其他手段 ,如加强对短信群发业务商的管理 ,加强对此类犯罪的打击力度等等 ,都可以遏制这种违法犯罪行为的发生。此外 ,法律具有滞后性。随着科技的发展 ,手机实名制也不能解决未来可能发生的由其他媒介进行的短信滥发行为[3]。
蚌埠市人民政府办公室关于印发蚌埠市政府投资项目中介机构资源库管理办法（试行）的通知
安徽省蚌埠市人民政府办公室
蚌埠市人民政府办公室关于印发蚌埠市政府投资项目中介机构资源库管理办法（试行）的通知
蚌政办〔2012〕23号
各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
《蚌埠市政府投资项目中介机构资源库管理办法（试行）》已经市十四届人民政府第48次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○一二年五月二日
蚌埠市政府投资项目中介机构资源库管理办法（试行）
第一条 为加强和规范承担政府投资项目相关业务中介机构的管理，规范中介机构执业行为，建立良好的市场秩序，改善投资环境，市政府决定在市辖区范围内统一建立政府投资项目中介机构资源库（以下简称中介机构库），依据相关法律法规，参照外地经验，结合本地实际情况，特制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资项目，是指使用下列资金（或资产）投资的项目：
（一）本级财政预算资金；
（二）上级部门专项补助资金；
（三）国债资金；
（四）国际金融组织或外国政府贷款等政府主权外债资金；
（五）通过政府信用贷款或政府承诺偿还的方式所筹资金；
（六）其他政府性资金或资产。
第三条 本办法所称中介机构库，是指由市招标采购管理局（以下简称市招标局）牵头，会同涉及到的相关行业职能部门按照公开公正、优胜劣汰、综合监管的原则，通过公开招标确定的符合相关资质、业绩要求，拟为政府投资项目提供相关服务的中介机构组成的中介机构库。
第四条 政府投资项目中介服务主要包括以下几个方面，并由指定的职能部门建立中介机构库：
（一）招标代理：市政、房屋建筑、水利、交通工程、中央投资项目等招标代理，由市招标局会同市住建委、水利局、交通局、发改委组建。
（二）政府采购代理：由市招标局会同市财政局组建。
（三）规划咨询：由市招标局会同市规划局组建。
（四）工程咨询和评估咨询：由市招标局会同市发改委、住建委组建。
（五）造价咨询：由市招标局会同市审计局、住建委组建。
（六）审计及资产评估：财务审计、房屋和国有资产评估、公共资产处置等，由市招标局会同市财政局、审计局、住建委组建；
土地资产处置和土地收储涉及的土地勘测、土地评估、土地拍卖：由市招标局会同市国土局、土地储备中心组建。
（七）产权交易、土地使用权招拍挂、矿产勘探及开采权出让：由市招标局会同市国资委、国土局、土地储备中心组建。
（八）工程监理、工程勘测、设计咨询：由市招标局会同市住建委组建。
（九）工程质量检验、测试：由市招标局会同市住建委组建。
（十）法律服务：由市招标局会同市司法局组建。
（十一）政府依法委托的其他中介服务活动：视具体情况再行确定建库单位。
第五条 按照“统一原则、统一平台、综合监管、资源共享”的方式建设政府投资项目中介机构库。
（一）各相关行业职能部门及需要中介服务的部门根据中介机构市场情况和政府投资项目业务需求情况以及行业建库的要求和标准，提出建库意见交市招标局；
（二）由市招标局组织涉及的相关部门和单位对建库意见进行综合审议，制定建库初步方案后报市招标采购市场管理委员会办公室（以下简称市招管办）会审，审议通过后由各建库单位会同涉及的相关行业职能部门依法采用公开招标方式统一建设中介机构库；
（三）招标结果经市招标采购交易中心（以下简称市招标中心）网站公示后，由市招标局会同相关行业职能部门联合发文，对入库的中介机构提出入库后相关管理要求；
（四）中介机构库建立后，建库单位应及时移交市招标中心平台统一使用。
建立的政府投资项目中介机构库由市招标局会同市监察局管理。
第六条 纳入中介机构库的中介机构应符合下列基本条件：
（一）依法成立，具备独立法人资格，独立享有民事权利，承担民事责任；
（二）依法取得相应中介服务资质；
（三）遵守国家有关法律、法规，职业道德和社会信誉良好，近3年内未因业务质量问题或违法违规行为受到司法机关、行政监督等部门或行业自律组织处罚或处理；
（四）能够客观、公正、诚实、廉洁地履行职责，并接受检查。
第七条 中介机构库原则上1年为1期，各行业各类中介机构库的数量根据实际需要确定，但原则上不得少于30家。
第八条 政府投资项目相关单位需要委托中介机构进行相关中介服务时，必须从政府建立的中介机构库中选定，任何部门和单位不得自行委托中介服务机构。
第九条 项目单位通过下列方式确定服务单位（依法必须通过招标方式确定的除外）：
（一）单项服务费用在100万元以下（含100万元）的，项目单位在中介机构库中至少抽取3家并通过择优询价方式确定；
（二）审计服务类结算送审金额在1.5亿元以下的（含1.5亿元）可在中介机构库中随机抽取确定；结算送审金额在1.5亿元以上的，按本条第一款处理；
（三）对于少数专业特殊、缺乏竞争的中介机构，在承担单项服务费100万元以内的中介服务时，由招标采购人提出申请，经市招标局审核后报请市政府批准，可采取邀请招标竞争性谈判方式确定。
单项服务费在100万元以上的，原则上应通过公开招标方式确定服务单位，对于专业特殊、缺乏竞争的中介项目，由招标采购人提出申请，经市招标局审核后报市政府批准，可采取邀请招标竞争性谈判方式确定。
同一中介机构不得同时承担同一项目的编制和审查服务。
第十条 政府投资项目中介服务费用实行国库集中直接支付制度。具体支付办法按《关于印发蚌埠市投融资及城市建设管理体制改革实施方案的通知》（蚌政〔2010〕12号）、《关于印发蚌埠市政府投资的城市基础设施项目建设管理暂行规定的通知》（蚌政〔2010〕13号）执行。
第十一条 入库中介机构享有以下权利：
（一）依法接受政府有关部门和单位委托，在自身资质许可范围内承担政府投资项目的相关业务，并按合同约定收取服务费；
（二）依法独立进行相关业务活动，不受任何单位或个人的非法干预；
（三）对中介机构库管理单位作出的处理决定提出申诉；
（四）法律、法规和规章规定的其他权利。
第十二条 入库中介机构应履行以下义务：
（一）严格执行相关法律、法规和有关规定，遵循公平、公正的原则，认真履行职责，遵守职业道德；
（二）提供的信息、资料及出具的书面文件应当完整、真实、合法，符合行业技术标准；
（三）对执业中知悉的商业秘密及其他秘密事项予以保密；
（四）接受和协助有关行政监督部门的依法监督、检查，及时向行政监督部门反映或举报执业过程中发现的违法违规和不正当行为；
（五）档案信息发生变化时，应及时告知中介机构库管理单位；
（六）法律、法规和规章规定的其他义务。
第十三条 依托市招标中心平台，建立统一的中介机构库管理信息系统。各建库单位要会同行业职能部门建立入库中介机构诚信档案，记录中介机构违法违规等不良行为，并及时通过市招标中心平台统一发布，实现中介机构信息共享。
市行政监察机关对市招标局和有关行政管理部门履行监管职责情况进行监督检查。
第十四条 中介机构库按照优胜劣汰原则实行末位淘汰和“黑名单”清除出库的动态管理机制。各行业中介机构库监管办法由各建库单位会同相关行业职能部门制定，报市招管办批准后施行。
中介机构库的年度考核由市招标局会同市有关部门执行。每年12月15日前，由各建库单位会同相关行业职能部门提出淘汰初步意见，报市招管办审核后予以公示。
末位淘汰制是指各中介机构库按每年每30家单位至少淘汰1家、每50家单位至少淘汰2家的基本原则实行末位淘汰。
“黑名单”制是指有下列情形之一的，立即清除出中介机构库，并计入中介机构诚信档案：
（一）在企业资质、业绩、奖惩情况、执业人员等方面弄虚作假、挂靠、提供不实信息资料的；
（二）违反有关法律、法规，被司法机关、行政监督等部门或行业自律组织处罚或处理的；
（三）在开展业务过程中，串通违规操作、出具的成果报告或审查结论严重失实、弄虚作假、提供虚假报告的；
（四）取得政府投资项目中介服务后，放弃或转包给其他中介机构的；
（五）有其他违法违规行为。
根据需要可按规定和程序适当补充新的中介机构。有严重违法违纪行为的，不准入库。被清除出库的中介机构终生不得入库。
第十五条 国家机关工作人员在中介机构库管理和使用过程中监管不力、行政不作为或有乱作为、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿等失职渎职行为，造成重大损失的，依法依纪追究责任单位主管领导和有关人员的行政责任；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。
第十六条 通过单项招标方式确定的政府投资项目中介机构的管理，参照本办法相关规定执行。
第十七条 市辖各区的政府投资项目中介服务管理遵照本办法执行，不再另行建库。
第十八条 对于现有已通过公开招标方式确立的中介机构，统一纳入新建库管理，管理按原约定执行至2012年12月31日。
第十九条 本办法自印发之日起施行。